裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1679號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1679號上訴人即被告乙○○
樓之3上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1676號中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度訴緝字第八四號判處有期徒刑三年七月確定；復因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十四年度訴字第四０號判處應執行有期徒刑三年三月（肅清煙毒條例部分三年一月，槍砲彈藥刀械管制條例部分四月，合併定應執行有期徒刑三年三月），嗣經本院以八十四年度上訴字第一八三七號駁回上訴確定，經與上開案件接續執行，於民國(下同)八十五年十二月二十八日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第四五九七號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年一月五日停止其處分，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第四００號為不起訴處分確定，因於上開假釋期間違反毒品危害防制條例案件，經遭撤銷假釋，復入監執行上開二罪之殘刑四年一月二十四日，於九十三年十一月四日縮刑期滿執行完畢而於翌日出監。再因施用毒品、搶奪及公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院及臺灣嘉義地方法院分別以九十四年度訴字第二三八二號、九十五年度訴字第一００號判處有期徒刑一年二月、十月、七月，嗣經臺灣嘉義地方法院依九十六年度聲減字第一五四號裁定減為有期徒刑七月、五月、三月十五日，定應執行有期徒刑一年二月十五日確定，於九十六年七月十六日因徒刑執行完畢出監。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度中簡字第一一０七號判處有期徒刑三月，嗣經臺灣臺中地方法院以九十七年度中簡上字第四一三號駁回上訴確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年二月十四日晚間某時，在臺中市○○路與公園路(起訴書誤載為漢口路與公園路)附近之遊藝場廁所內，以將海洛因摻水置入針筒內，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十八年二月十六日下午一時三十分許，在臺中市○區○○街○○○號四樓之一內，因警查緝通緝犯 賴志賢 時在場，於警察未發覺前即向承辦警員丙○○坦承施用毒品海洛因自首，嗣並接受審判。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官及被告乙○○對於下列所引之證據，於本院審理時均無異議，本院審酌該等證據作成時之情況，均無何不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，咸有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，與被告於九十八年二月十六日在警局經其同意所採集之尿液，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應相符，有該中心九十八年三月五日出具之尿液檢驗報告（實驗編號：0000000號）、臺中市警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表及採集尿液鑑定同意書各一紙在卷可稽。被告自白，與事實相符，應可採信。又九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第四五九七號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年一月五日停止其處分，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第四００號為不起訴處分確定；其又於前開觀察、勒戒暨強制戒治後之五年內，復因施用毒品、搶奪及公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院及臺灣嘉義地方法院分別以九十四年度訴字第二三八二號、九十五年度訴字第一００號判處有期徒刑一年二月、十月、七月，嗣經臺灣嘉義地方法院依九十六年度聲減字第一五四號裁定減為有期徒刑七月、五月、三月十五日，定應執行有期徒刑一年二月十五日確定，於九十六年七月十六日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開觀察、勒戒暨強制戒治後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，並經判刑確定，本次被告復犯毒品危害防制條例第十條之罪，自應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論科。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度訴緝字第八四號判處有期徒刑三年七月確定；復因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十四年度訴字第四０號判處應執行有期徒刑三年三月（肅清煙毒條例部分三年一月，槍砲彈藥刀械管制條例部分四月，合併定應執行有期徒刑三年三月），嗣經本院以八十四年度上訴字第一八三七號駁回上訴確定，經與上開案件接續執行，於八十五年十二月二十八日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第四五九七號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年一月五日停止其處分，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第四００號為不起訴處分確定，因於上開假釋期間違反毒品危害防制條例案件，經遭撤銷假釋，復入監執行上開二罪之殘刑四年一月二十四日，於九十三年十一月四日縮刑期滿執行完畢而於翌日出監。再因施用毒品、搶奪及公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院及臺灣嘉義地方法院分別以九十四年度訴字第二三八二號、九十五年度訴字第一００號判處有期徒刑一年二月、十月、七月，嗣經臺灣嘉義地方法院依九十六年度聲減字第一五四號裁定減為有期徒刑七月、五月、三月十五日，定應執行有期徒刑一年二月十五日確定，於九十六年七月十六日因徒刑執行完畢出監，(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告乙○○於犯罪被發覺前即向警員丙○○坦承施用第一級毒品海洛因自首並接受審判，依刑法第六十二條之規定減輕其刑。並依法先加後減。至被告雖辯稱伊供出毒品來源，證人即警員丙○○且證述有查獲丁○○，然並無確切之證據足認係因被告之供述而查獲丁○○及丁○○有販賣毒品海洛因與被告，自難依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查原審疏未依上述刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，尚有未洽，被告以原審未依自首規定減輕其刑不當為由上訴有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治之程序，猶不知悛改，復再犯本件之施用毒品罪，無視於毒品對自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害，而施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國98年8月27日