裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第27號民事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第27號上訴人即被上訴人甲○○上訴人即被上訴人丁○○訴訟代理人丙○○被上訴人即上訴人乙○○被上訴人戊○○被上訴人茂豐租賃股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 李思樟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月4日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第366號第一審判決各自提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回甲○○、丁○○後開之訴部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，乙○○、戊○○應再連帶給付㈠甲○○新台幣（下同）26萬3306元、㈡丁○○七萬元及均自民國95年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。
茂豐租賃股份有限公司應就前項金額與乙○○負連帶清償責任。
如茂豐租賃股份有限公司或戊○○中任一人為一部或全部清償時，在其清償範圍，其他人於其給付金額之範圍內同免給付義務。
甲○○、丁○○其餘上訴及乙○○之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由乙○○、戊○○、茂豐租賃股份有限公司連帶負擔百分之六十，餘由甲○○、丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人甲○○、丁○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，原無適用固有必要共同訴訟之餘地。惟債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，認為訴訟標的對於各債務人必須合一確定（最高法院33年上字第4810號、41年台抗字第10號判例參照）。經查，本件上訴人即被上訴人甲○○、丁○○（下稱甲○○、丁○○）於原審起訴時，均依共同侵權行為、僱用人與受僱人等侵權行為法律關係，分別請求被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）與被上訴人戊○○、另乙○○與被上訴人（即原審共同被告）茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司）應負連帶損害賠償責任。嗣經原審判決後，僅乙○○以伊刑事上並無任何偽造文書之動機與犯行，民事上伊自無故意或過失侵害甲○○、丁○○權利之侵權行為，此充其量係因伊疏於向被上訴人戊○○與甲○○、訴外人 洪錦俊 等車行與車主間詢問清楚，致生雙方意思表示不一致之錯誤問題及精神慰金判決過高等詞，據以提起本件上訴。依其上訴之理由，固非基於個人關係抗辯，惟其抗辯及上訴經本院審理結果為無理由，依前開說明，其上訴效力不及於茂豐公司及戊○○，茂豐公司及戊○○僅為被上訴人身分，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限。又若被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，依法亦視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項分別定有明文。查本件甲○○、丁○○於原審提起附帶民事起訴時，訴之聲明原請求：乙○○、被上訴人戊○○、被上訴人茂豐公司應連帶給付渠等新臺幣（下同）622萬2千元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀繕本送達對造後，於民國（下同）96年10月30日原審言詞辯論期日提出民事準備書狀，變更上揭聲明，其中甲○○求為：乙○○、被上訴人戊○○、茂豐公司應連帶給付伊350萬1476元及同上之法定遲延利息。丁○○則求為：
乙○○、被上訴人戊○○、茂豐公司應連帶給付伊300萬元及同上法定遲延利息（見原審訴字卷一第49、51頁）。嗣甲○○復於97年9月12日原審言詞辯論期日，提出民事辯論狀，就其變更後之聲明中本金請求之部分減縮為：乙○○、被上訴人戊○○、被上訴人茂豐公司應連帶給付伊345萬4948元（見原審訴字卷二第19頁）。丁○○則又於97年10月3日原審言詞辯論期日，提出民事辯論㈡狀，就其變更後之聲明中本金請求之部分減縮為：乙○○、被上訴人戊○○、被上訴人茂豐公司應連帶給付伊250萬元（見原審訴字卷二第89頁）；核渠等前、後所為，屬訴之追加、變更，因均係不變更訴訟標的而單純擴張及減縮渠等應受判決事項之聲明，對造就此部分又均無異議而已為本案之言詞辯論，依前揭法條規定，即應視為同意此部分訴之追加、變更，自均應予以准許。
貳、實體方面
一、甲○○、丁○○方面：
㈠、甲○○、丁○○於原審起訴主張：⒈緣甲○○平日以駕駛大客車為業，於92年間打算自購遊覽車
營業，復因遊覽車依法須靠行，乃透過被上訴人戊○○（下稱戊○○）介紹，向訴外人洪錦俊購買其所有、車牌號碼：00-000號之遊覽車（下稱系爭遊覽車）。雙方於92年12月13日簽約，買賣價金為495萬元。嗣後並由戊○○找來當時擔任被上訴人茂豐公司副科長之乙○○，及擔任該公司專員之訴外人 蔡章明 ，辦理系爭遊覽車之貸款及對保。當時乙○○、蔡章明並向甲○○表示，因系爭遊覽車靠行於 大川 通運有限公司（下稱大川公司），故須由大川公司出名擔任借款人，而由甲○○與岳父即丁○○擔任連帶保證人，並即拿出由茂豐公司所印製之制式「分期付款買賣合約書」、「動產抵押契約書」，由甲○○及丁○○於上開合約書之「乙方連帶保證人」欄簽名；而甲○○及丁○○二人簽名時，上開分期付款買賣合約書及動產抵押契約書，其金額欄及標的欄均留白、尚未填寫。此外，當時乙○○及蔡章明二人並要求甲○○及丁○○ 於渠 等所提供之本票之發票人欄簽名（當時本票之金額亦留白，尚未填寫），並要求甲○○簽發台灣中小企業銀行南投分行、帳號2742-9號、每張面額均為10萬3700元之分期付款支票共60紙，當場交予乙○○及蔡章明。而自93年2月起至同年11月止，上開支票逐期由茂豐公司兌領，金額合計103萬7千元，系爭遊覽車亦由洪錦俊交予甲○○使用。詎93年12月間，經甲○○查證後始悉，乙○○、戊○○與蔡章明、洪錦俊等四人竟共同謀議，就甲○○及丁○○2人所簽名之上開合約書，除於標的欄不實填載為「A5-820號、FF-976號」遊覽車外，並於現金價、分期總價款、期款為不實之填載，甚至將甲○○及丁○○2人所簽發之擔保本票，及甲○○所簽發之分期付款支票，移花接木，作為洪錦俊之A5-820號遊覽車之擔保及清償貸款之用，導致94年1月28日凌晨1時許，茂豐公司委託訴外人豐泰汽車股份有限公司之人員二十餘人，以甲○○未按期付款云云，將甲○○停放於住處之系爭遊覽車強行拖走，而甲○○與妻子丙○○亦因當時出面阻止，遭前來取車之人毆打成傷。查乙○○、戊○○2人上揭行為，業經原法院95年度訴字第1343號、本院96年度上訴字第2588號判決共同連續違反行使偽造私文書，各處有期徒刑8月，均減刑為有期徒刑4月在案，渠等2人自應依民法第184條第1項、第2項及第185條第1項之規定，分別對甲○○及對丁○○負共同侵權行為損害賠償責任。又乙○○於茂豐公司係負責辦理遊覽車等動產抵押融資貸款業務，核屬茂豐公司之受雇人，然其於辦理本件貸款及設定動產擔保之職務時，不法侵害甲○○及對丁○○之權利，依民法第188條第1項之規定，茂豐公司自應與乙○○負連帶損害賠償責任。至甲○○購買系爭遊覽車之貸款額度，乃係由乙○○及茂豐公司自行評估後同意辦理，自無任何過失可言。
⒉茲將甲○○、丁○○請求賠償之項目及金額分敘如下：
⑴甲○○部分：①甲○○因乙○○、戊○○2人前揭共同偽造
文書之犯行，致茂豐公司於94年1月28日凌晨將系爭遊覽車強行拖走，並於94年5月26日將系爭遊覽車拍賣售予訴外人大元通運有限公司，進而導致甲○○自94年2月1日起至同年5月26日之4個月期間，頓失賴以維生之遊覽車，受有無法出車營業之損害；參酌甲○○自93年2月至同年12之出車收入總計127萬6100元，平均每月收入為11萬6009元，以11萬6千元計算；又93年間柴油遊覽車每公里耗油平均為4元，則依此計算，甲○○自93年2月至同年12月之車資收入，扣除油錢、及每月之靠行費5千元後，平均每月收入為10萬4368元。準此，甲○○自94年2月至5月，該4個月間受有無法出車營業之損害為41萬7472元（其計算式為：104,368×4＝417,472）。②甲○○設於中小企銀南投分行帳戶之存款遭法院扣押收取後，匯入茂豐公司設於合作金庫忠孝分行之第0000-000-000000號帳戶內，因而受有3萬7476元之損害。③因乙○○、戊○○二人之上揭犯行，暨茂豐公司於發現乙○○涉有行使偽造文書犯行後，不僅未能設法彌補，反而在拖走系爭遊覽車之後，繼續持甲○○簽發之支票向銀行提示，導致甲○○因無法出車，毫無收入，致支票退票，並遭臺灣票據交換所於94年8月19日公告列為拒絕往來戶，嚴重侵害甲○○之信用，則甲○○請求非財產上之損害300萬元，應屬有據。綜上，甲○○請求之金額合計為345萬4948元。⑵丁○○部分：丁○○目前固然尚未受有財產上之損害，惟因
乙○○、戊○○2人之犯行，致其名下之不動產遭茂豐公司向臺灣南投地方法院聲請強制執行，而遭查封，以致丁○○多年來於民風淳樸之名間鄉遭左鄰右舍指指點點，口耳相傳丁○○在外積欠龐大債務云云，造成丁○○之名譽受到嚴重損害，從而，丁○○請求非財產上之損害250萬元。
⒊為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項
、第188條第1項、第195條第1項等侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明求為判命⑴乙○○、戊○○、茂豐公司應連帶給付甲○○345萬4,948元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。⑵乙○○、戊○○、茂豐公司應連帶給付丁○○250萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息之判決。並均陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、甲○○、丁○○於本院補充陳述：⒈查乙○○係茂豐公司之員工，而乙○○為辦理本件貸款及設
定動產擔保之職務而不法侵害甲○○、丁○○之權利，甲○○、丁○○自得請求茂豐公司與乙○○負連帶損害賠償責任。茂豐公司辯稱倘員工置若罔聞、依然故我，亦非公司所能控制云云，並無理由。再者，系爭A5-122號遊覽車之貸款額度係茂豐公司及乙○○依其專業評估後同意貸款，甲○○僅提出貸款需求，是否同意仍然取決於茂豐公司及乙○○之評估，而甲○○係第一次購買遊覽車，之前並無購買遊覽車及辦理貸款之經驗，購車時係因乙○○表示可以全額貸款，始決定購買該系爭A5-122號遊覽車，自難逕認甲○○有何過失可言。
⒉又甲○○係對於無法出車營業之損害及精神慰撫金等請求，
提起上訴。前者損害金額之計算方式，甲○○雖主張以其出派車記錄記載之每趟車資收入，扣除該趟油錢（即以甲○○向新凱通運股份有限公司詢問93年間柴油遊覽車每公里耗油平均為4元乘以該趟公里數），再扣除每月之靠行費5千元後，得出每月平均之營業淨收入13萬2114元，以此計算自94年2月1日起至同年5月26日止，合計4個月之營業損失。但據卷附台中縣遊覽車客運商業同業公會回函，甲○○同意自94年2月1日起至同年5月26日止之收入，以每月17.5天、每日車資7500元計算；此外，甲○○每次出車均有司機小費1千元，小費與車資是不同的，其是另計的。至應扣除之費用部分，甲○○同意機油以每月2200元、牌照稅燃料費以每月4500元自收入中扣除。而保險費部分，因系爭遊覽車並無任何肇事紀錄保險費，平均每月僅750元而已。又因系爭遊覽車係柴油車，應以百峰加油站柴油價目表所舉每公升柴油平均14.89元，資為油價之依據，且每月耗油僅有1900公升，故甲○○主張每月耗油應以1900公升、每公升15元計算。又系爭遊覽車輪胎係每1萬4千公里更換1次，每輪為1萬1千元，有彰化輪胎行結帳單可證。關於後者之請求部分，除甲○○於原審已主張之非財產上損害外，茂豐公司於本院95年重上字第26號判決確認本票債權不存在案件判決確定，明知其依法對於甲○○已無任何本票債權及連帶保證債權存在，竟猶持甲○○所簽發之支票繼續向銀行提示付款，造成甲○○之信用損害持續擴大，足證茂豐公司時係積極的在損害甲○○之銀行往來信用，主觀惡性重大，造成甲○○精神痛苦不堪，然原審扣除與有過失責任僅准許18萬元，顯然過低，故此部分甲○○請求乙○○、戊○○、茂豐公司應再給付71萬4492元。
⒊丁○○係因乙○○、戊○○二人犯行，導致名下不動產莫名
遭茂豐公司查封，致左鄰右舍取笑，在地方上無法立足，痛苦非常，原審之判決顯然過低；且原審既僅認許甲○○應付10分之1過失責任，並未認定丁○○亦與有過失，卻逕將丁○○之非財產上損害減為9萬元，顯有違誤。故丁○○請求乙○○、戊○○、茂豐公司應再給付40萬元之非財產上損害。
⒋又因甲○○係以每月駕駛遊覽車之營收來繳納該車之貸款，
則每月用以繳納系爭大客車貸款之10萬3700元，係屬甲○○之收入，而非成本，茂豐公司辯稱該10萬3700元應屬甲○○營業出車之必要費用，應於扣除云云，應無可採。再甲○○、丁○○請求茂豐公司與乙○○連帶負損害賠償責任，乃係基於侵權行為所生之損害賠償請求權；而甲○○原本應按月繳納分期款10萬3700元乃係基於與茂豐公司間之契約關係，二者並非出於同一原因，並不生損益相抵問題，茂豐公司辯稱甲○○應從損害賠償額中扣除所失營業利益月數之每月應繳分期款，亦無可取。
二、乙○○、被上訴人戊○○、茂豐公司方面：
㈠、戊○○、乙○○、茂豐公司於原審則以：⒈戊○○以：伊不同意甲○○、丁○○之請求。伊否認刑案犯
罪事實，刑事判決伊已提起上訴等語置辯，並聲明求為駁回甲○○、丁○○於原審之請求。
⒉乙○○以：本件是戊○○個人行為，與伊無關。伊否認刑案
犯罪事實，刑事判決伊已提起上訴。伊不同意甲○○、丁○○之請求等語置辯，並聲明求為駁回甲○○、丁○○於原審之請求。
⒊茂豐公司則以：
⑴查茂豐公司向法院聲請對甲○○、丁○○2人所為強制執行
程序，係肇因甲○○先於93年12月28日向原法院聲請對茂豐公司為假處分之強制執行，並拒絕支付分期票款後，茂豐公司為保障自身權益，始依動產擔保交易法第18條之規定取回占有抵押物，並依據票據法第123條之規定經法院裁定准許後聲請強制執行。以行使權利，自非不法行為；縱或因而致甲○○、丁○○受有損害，亦與乙○○、戊○○2人所為共同連續行使偽造私文書之犯行間，不具備相當因果關係。況原審95年度訴字第1343號、本院96年度上訴字第2588號刑事判決，係據刑法第214條使公務員登載不實罪之規定處斷，則乙○○所為之犯行係侵害監理機關所職掌業務之公益，並非甲○○、丁○○之個人私權。從而，自無侵權行為損害賠償規定適用之餘地。退步言之，縱認本件損害之發生，與乙○○及戊○○2人共同行使偽造私文書之不法行為間具備相當之因果關係者，惟乙○○所為行使偽造私文書係屬其個人之犯罪不法行為，依最高法院88年台上字第962號及92年台上字第485號判決意旨，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，即遽認僱用人應與受僱人負連帶賠償之責任，準此，亦無民法第188條規定適用之餘地。
⑵甲○○固聲稱自93年2月至12月間之平均每月平均收入達11
萬6千元，然上開金額係尚未扣除營運必要支出、成本及相關費用之營業額，依民法第216條第1項，顯然非實際之所失利益。至其雖嗣後改稱經扣除油錢及靠行費後之平均月收入為10萬4,368元，所受損害減縮為417,472元云云，然卻未見其提出任何扣減之依據，實不足採。況按財政部所核定之94至96年度所得額暨同業利率標準，甲○○所營附駕駛大客車租賃之項目，其毛利率為38％，淨利率僅14％，縱依甲○○上開所聲稱之每月平均收入11萬6千元計算，則扣除費用後之每月淨收益僅16,240元，合計4個月無法出車營業所失之利益亦至多為6萬4,960元。甲○○主張無法出車營業之財產上損害417,472元云云，顯屬無稽。又甲○○主張存款扣押之損害37,476元部分，惟茂豐公司係依法取得執行名義後向法院聲請核發扣押命令，係依法行使權利之適法行為，縱致伊受有損害，亦無損害賠償規定適用之餘地。再茂豐公司提示支票乃為避免喪失追索權，係依據票據法之相關規定合法賦予執票人所得行使之權利，自屬適法行為，亦無損害賠償規定適用之餘地；況甲○○並未就其實際受有相當300萬元損害之事實舉證證明。另丁○○雖亦主張受有250萬元非財產上損害，然茂豐公司聲請法院查封丁○○名下之土地，係依據強制執行法之相關規定所賦予債權人得合法行使之權利，屬適法之行為，縱致其受有損害，殊無損害賠償規定適用之餘地，遑論丁○○絲毫未就實際受有相當250萬元損害之事實舉證。末依上揭刑事判決之認定，足證被害人甲○○就損害結果之發生或擴大，亦與有過失，爰依民法第217條第1項之規定主張過失相抵等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回甲○○、丁○○於原審之請求。
㈡、乙○○於本院補充抗辯：⒈本案姑不論何人要買何營業大客車，乙○○承辦營業大客車
之融資貸款都僅有A5-820號車有業績，則乙○○豈會有何動機故意在相關文件為錯誤之記載而造成本件之糾紛，陷自己於不義？況一般租賃公司之業務底薪為三、四餘萬元，相較於一般行業之業務為高，此乃為防杜公司業務為了業績而招攬清償能力不好之客戶，導致公司撥款後連本金都無法回收；且若客戶無法清償分期款，則客戶所積欠分期款項金額會從業務員之業績中扣除，乙○○深知一個貸款案件繳納期間長達4、5年，車主換行之情形又十分頻繁，豈會甘冒車主換行時即被發現故意錯置標的物，導致已取得之業績在為公司扣除及罹至刑典之風險？故乙○○並無任何偽造文書之動機。
⒉又依刑事卷附之彰化銀行函及A5-122號車之異動資料觀之，
可知查洪錦俊與 黃錫吉 抽換票之時間點係93年2月間，非洪錦俊所稱係在92年11、12月或93年1月間，足以推斷93年2月間洪錦俊方要將A5-122號車由萬勝通運公司過行至大川公司；另據A5-122號車之異動資料所示，僅有93年2月間之異動，亦足為證。準此，乙○○於93年2月5日所為之對保，洪錦俊確實係要辦理過行續辦，並無錯誤。再者，於93年1月8日洪錦俊尚未將黃錫吉之配偶 方淑慧 之票據抽回、換成自己之票據，果真甲○○要買A5-122號車並於93年1月8日辦理該車對保者，渠等或乙○○豈會捨抽換票據之簡易方式，並憑已辦理過行續辦；況甲○○較洪錦俊先向茂豐公司辦理貸款業務，則倘A5-122號車已由甲○○向茂豐公司辦理貸款，殊不知洪錦俊究竟是要如何辦理標的物之變更？故足證甲○○於93年1月8日係要辦理A5-820號車之對保。從而，乙○○並無任何偽造文書之犯行。至刑事部分伊已經提起第三審上訴，尚未判決確定。綜上，刑案部分，乙○○既無偽造文書，自無民事侵權行為。
⒊退萬步言，縱認甲○○係要買A5-122號車，洪錦俊係要買A5
-820號車，渠等並持已向茂豐公司辦理貸款者，惟此亦為戊○○與甲○○、洪錦俊之車行與車主間之內部關係，顯非外人所能知悉；且乙○○未曾看過渠等間之汽車買賣合約，渠等亦未於對保時提出予乙○○，則乙○○之疏失係於對保時未向渠等詢問清楚，太過於相信自己之判斷，導致雙方意思表示不一致，此充其量係民法上錯誤之問題，並非乙○○有任何故意或過失要侵害甲○○、丁○○之權利。
㈢、茂豐公司於本院補充抗辯：⒈除引用乙○○上開於本院之補陳外，並認縱茂豐公司應與乙
○○負連帶損害賠償責任者，惟甲○○、丁○○主張之賠償額顯然過高。關於甲○○之請求部分，基於損害填補原則，甲○○出車之每月收入應扣除必要費用，稽諸依卷附台中縣遊覽車客運商業同業工會回函，可知經營遊覽車平均每月之必要支出有牌照稅燃料稅、保險費、機油、汽油、及車胎等項目，該等必要費用總計為5萬3966元；又甲○○當時係靠行大川通運有限公司，而該公司每月之靠行服務費及工會記帳收費等必要費用為5,250元；另93年2月1日至同年5月止，甲○○仍需向茂豐公司繳納該車之貸款息即每月10萬3700元，亦屬其營業出車之必要費用，可知扣除每月應支出之營業必要費用，甲○○無任何營業利潤之減損甚明。據此，原審認定甲○○每月損害3萬元實已過高，甲○○主張其每月營業淨利十萬餘元，顯不足取。
⒉另甲○○因營業車遭拍賣，而不用繳納每月應繳納之分期款
10萬3700元，依民法第216條之1損益相抵之規定，自應從甲○○可得損害賠償數額中，扣除伊所主張之所失營業利益月數之每月應繳分期款。再者，甲○○所開支票原本即用以支付每期購車之分期款項予茂豐公司，則茂豐公司依法提示系爭支票，為適法行為；且縱認乙○○係犯偽造文書罪，因茂豐公司非於乙○○犯罪當時即已知悉，茂豐公司提示票據並無不合，況該偽造文書刑事案件至今尚未確定，何能謂茂豐公司明知乙○○犯罪而不設法補救，仍提示票據耶？從而甲○○主張其受有非財產上損害，亦無足取；縱認其受有損害，亦應審酌量造之經濟、身分地位而認其主張之損害過高。⒊關於丁○○之請求部分，茂豐公司向法院聲請查封連帶保證
人之財產，亦屬適法行為；況不動產遭法院查封鄰人是否看見，並未見丁○○舉證，如何據以認定其名譽受損？又倘果真丁○○可不負連帶保證人之責任，伊可向法院提起債務人異議之訴，以除去連帶保證責任，則伊又何來名譽遭受損害可言？退步言，縱認丁○○名譽遭受損害，並受有非財產上之損害者，因甲○○於辦理貸款之過程中亦與有過失，業經刑事判決所認定，而本件對保當時丁○○亦在場，其自難萎為不知該貸款過程，而其竟同意為甲○○之連帶保證人，自難謂無與有過失，則本件損害賠償之金額，自應依民法第217條第1項規定一併予以考量。
㈣、戊○○未於本院到庭陳述，亦未提出書狀為任何之聲明。
三、原審經審酌兩造所提出之防禦方法後，認乙○○、戊○○二人確有對甲○○、丁○○二人為共同侵害之不法侵權行為，應負侵權行為之連帶損害賠償責任；且乙○○係茂豐公司之受僱人，茂豐公司亦應就乙○○執行職務而不法侵害甲○○、丁○○權利之行為，與乙○○負連帶損害賠償責任，惟甲○○應負十分之一之與有過失責任，經過失相抵後，而認甲○○依據侵權行為之法律關係得請求乙○○、戊○○與茂豐公司連帶賠償之金額計為28萬8千元；丁○○得請求乙○○、戊○○與茂豐公司連帶賠償之金額計為9萬元，因而判令如原審主文第1、2項所示。甲○○、丁○○其餘請求則均予以駁回。甲○○、丁○○二人對於原審前開判決結果不利於己之部分提起一部上訴，乙○○對其不利於己之部分則全部上訴，其中甲○○、丁○○聲明求為：㈠原判決關於不利於甲○○、丁○○之部分廢棄。㈡乙○○、戊○○、茂豐公司應再連帶給付甲○○113萬4948元及自95年8月5日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢乙○○、戊○○、茂豐公司應再連帶給付丁○○40萬元及自95年8月5日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○、戊○○、茂豐公司連帶負擔。㈣甲○○、丁○○願供擔保，請准宣告假執行。並對乙○○之上訴均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由乙○○負擔。乙○○、茂豐公司於本院之上訴聲明均求為：㈠原判決不利於乙○○、茂豐公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由甲○○、丁○○負擔。並對甲○○、丁○○之上訴均答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由甲○○、丁○○負擔。
叁、兩造不爭執之事實如下（見原審卷二第15-16頁）：
一、甲○○於92年12月13日，經戊○○介紹向訴外人洪錦俊購買其所有車牌號碼：00-000號之遊覽車，買賣價金為4,950,000元。嗣後，並由擔任被告茂豐公司台中分公司科長乙○○，及專員蔡章明，辦理系爭車輛之貸款及對保。因乙○○及蔡章明向甲○○表示，系爭A5-122號遊覽車係靠行於大川公司，故須由大川公司出名擔任借款人，而由甲○○及丁○○二人擔任連帶保證人，甲○○、丁○○二人乃於茂豐公司印製之制式「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」上之「連帶保證人」欄簽名，其金額欄及標的欄均留白，尚未填寫。甲○○、丁○○二人並於其所提供之本票之發票人欄簽名，當時本票之金額亦留白。甲○○另又簽發台灣中小企業銀行南投分行，帳戶2742-9號，每張面額均為103,700元之分期付款支票共60紙，總票款為6,222,000元（即系爭車輛貸款加上利息之總金額）予乙○○，自93年2月起至同年11月止，由被告茂豐租賃股份有限公司逐月兌領（共10期），已領取金額合計1,037,000元。
二、系爭A5-122號車輛由甲○○使用至93年12月間，茂豐公司通知甲○○欲取回系爭車輛，並於94年1月28日凌晨1時許，被茂豐公司復委託豐泰公司於甲○○住處強行拖走系爭車輛。該車輛已於94年5月26日轉售予訴外人大元運通有限公司。
三、以上兩造不爭執之事實，並有甲○○所簽發支票號碼AP0000000-AP007850號、AR0000000-AR0000000號之支票明細共60張、分期付款買賣契約書及動產抵押契約書影本為憑，堪予採信。
肆、本院得心證理由：
一、甲○○主張：伊為購買系爭A5-122號遊覽車，計簽發每張面額各10萬3,700元之付款支票共60張，交由乙○○及蔡章明，自93年2月起同年11月止，上開支票均由茂豐公司逐期兌領，系爭A5-122號遊覽車亦由洪錦俊交由伊使用，詎93年12月間茂豐公司突然表示要取回A5-122號遊覽車，經甲○○查證始知乙○○、戊○○二人，在甲○○、丁○○簽名之「分期付款買賣合約書」、「動產擔保抵押契約書」之標的欄上，填載不實之「A5-820號、FF-976號」遊覽車，並於現金價、分期總價、期款為不實之填載，並將甲○○、丁○○二人所簽發之擔保本票，及甲○○所簽發之分期付款支票移花接本作為洪錦俊A5-820號遊覽車之擔保及清償貸款之用，而將訴外人洪錦俊購買A5-820號車輛所填寫之「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」填寫為甲○○所購買之系爭A5-122號，嗣後因訴外人洪錦俊未按時繳納分期款，茂豐公司之人，逕以甲○○未按期付款為由強行拖走A5-122號遊覽車，至此甲○○、丁○○二人始知貸款文件遭戊○○、 莊智 共同偽造文書，茂豐公司身為乙○○之僱主，應就乙○○職務上所為之侵權行為負連帶損害賠償責任等語，並據其提出（派）車紀錄、臺灣中小企業銀行南投分行94南投字第0940000408號函及匯款申請書、臺灣中小企業銀行南投分行94南投字第094000463號函、臺灣南投地方法院民事執行處通知、出（派）車紀錄及營利事業登記證等影本各1份、日誌影本6張及「大川通運公司靠行車應收帳款A5-122號9303」影本3張為證，然為乙○○、茂豐公司所否認，並以前詞置辯，故本件首應審究者乃甲○○購買系爭A5-122號車輛所填寫之「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」，是否遭乙○○及戊○○共同偽造，而應負共同侵權行為損害賠償之責。茲分述如下：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。甲○○主張：其購買之車輛係A5-122號遊覽車，然其「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」上記載之車籍資料，竟為洪錦俊購買之A5-820號，而洪錦俊A5-820號之「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」上填載之車牌號碼則為伊購買系爭A5-122號遊覽車，二者分期貸款金額、利率均有不同等情，有各該分期買賣契約書及動產抵押契約書影本為憑（參94年偵字第9403號影卷第94-98頁）；雖乙○○辯稱：
甲○○於93年1月8日是要辦理A5-820號遊覽車之對保，非如甲○○所言伊係要買A5-122號遊覽車並於93年1月8日辦理該車對保云云。然查，甲○○係事後才知道在繳別人指洪錦俊購買之A5-820號遊覽車之貸款一節，業據戊○○於偵查中供稱在卷，而戊○○在與甲○○之電話錄音中亦供稱：甲○○當時確實是填空的給乙○○，且係委託乙○○代辦A5-122號遊覽車之貸款沒錯，至於為何乙○○會填到A5-820號，係因為乙○○想要作業績，但因公司那邊說他權限不夠，沒辦法把標的物變更過來啦（見同前第9403號偵卷影本第28頁）；再按「該二台車之分期付款買賣合約書、動產抵押契約書上寫A5-122號，A5-820號應該是乙○○跟茂豐公司總務講的，這件案子是乙○○在處理決定，當時 蔡明章 在學習沒有業績」等情，亦據93年間擔任乙○○茂豐公司業務主管之 吳世真 於偵查中證述明確（同前偵查影卷第112-113頁），是乙○○既為茂豐公司實際負責本件貸款業務之人，則其就甲○○、洪錦俊究竟係購買何車，各貸款之條件金額及抵押擔保標的為何，衡情當無不知之理，且甲○○既係購買A5-122號遊覽車，又何有為A5-820號為擔保貸款之理？倘乙○○所言為真，甲○○又何須向洪錦俊購買A5-122號遊覽車？乙○○空言：甲○○係就A5-820號遊覽車為對保貸款云云，核與當情不符，礙難遽信。
㈡、又查，乙○○於警詢中固不否認甲○○之申貸係其受理，且甲○○有提出房保及開立60張支票及設立車輛抵押之事實，但辯稱：甲○○設定抵押之韓國現代廠牌、A5-820號，2003年份之遊覽車（見同上偵第23頁），然戊○○於刑事一審審理時已具結證稱：我是代理洪錦俊以495萬元將A5-122號遊覽車賣給甲○○；洪錦俊則以585萬元向大川公司買A5-820號遊覽車，乙○○也知道甲○○是要買A5-122號遊覽車，並稱伊確實有講前開電話錄音譯文（見原審95年訴字第1343號卷一第113-114頁、120頁）；另洪錦俊亦於原審結證稱：
戊○○說要幫我找買主買A5-122號遊覽車，我才會訂購新車；因為原本我向茂豐公司貸款是以A5-122號遊覽車為擔保品，我訂購新車後，我是以新車即A5-820號遊覽車為擔保品擔保我的債務，反而是A5-122號遊覽車變成沒有貸款，再由甲○○以A5-122號遊覽車另外向貸款公司貸款，但是甲○○貸款多少錢我當時不知道，我是事後才知道甲○○貸款500萬元；當時改以A5-820號號遊覽車為擔保之貸款事宜，因為都是向茂豐公司貸款，戊○○、乙○○跟我說這些貸款的問題他們二人會辦好；在我住處就「系爭93年2月5日約定」對保簽立前開文件時，有我、 洪沐涼 、乙○○、戊○○四人在場，當時茂豐公司的對保人是乙○○，是就新車即A5-820號遊覽車對保；我以新車A5-820號遊覽車擔保債務時，當時原來債務尚積欠茂豐公司之借款本金及利息共計有400餘萬元等語（見原審1343號刑卷一第234-236頁、243頁)；核與證人洪沐涼於刑案證稱：於93年2月5日簽立對保文件時，有乙○○、戊○○二人、洪錦俊、洪沐涼四人在場，當時是就新車即A5-820號遊覽車辦理對保一節互核相符（見同上刑卷一第
247、249頁）；再甲○○簽立分期付款買賣合約當天，係由乙○○經辦並簽約對保等情亦經甲○○陳明於卷，（同上刑號卷一第173-174頁），並為乙○○所不爭，證人吳世真於原審審理時復結證稱：當初這兩件案子（即指Ｂ貸款、Ｃ貸款）實際上時間不同，乙○○不可能把這兩件案子錯置；這兩輛車互換（即指），就這兩輛車可以貸得之金額應該會有差異，因為A5-820號遊覽車是新車、A5-122號遊覽車是舊車，A5-122號遊覽車是中古車，應該不可能貸到622萬餘元之本金含利息等語（同上刑卷一第335-342頁），是由證人洪錦俊、洪沐涼及戊○○之證詞互核以觀，可知甲○○確係購買A5-122號遊覽車並以該車作為對保之對象，而乙○○在洪錦俊住處辦理對保之對象係亦係針對洪錦俊所購買之A5-820
號遊覽車，並非A5-122號遊覽車，二者對保時間不同、車別、廠版年份、貸款金額亦迴然有別，乙○○既親身參與分期付款買賣契約書之簽立及對保之手續，自無發生混肴之可能，乃抗辯稱：伊不知甲○○實際上係購買之中古車係00-000號遊覽車，亦不知係就新車即A5-820號遊覽車與洪錦俊對保，核屬避重就輕之詞，尚難採信。
㈢、次查，證人蔡章明於刑事一案原審審理時雖證稱：我與乙○○共同至甲○○住處對保當天，我與乙○○從茂豐公司出發前，有聽乙○○說當天要去牽一部新車等語（同上刑卷一第255頁）；然其隨即又稱：當天在甲○○住處對保時，乙○○、甲○○是否有談到買新車或舊車我不清楚，我也不清楚甲○○實際上是要買新車或舊車等語（同上刑卷卷一第255、257頁）；是蔡章明所稱之新車應係自乙○○處片面聽聞之詞，故難逕為有利於乙○○之認定。再參以甲○○為購買A5-122號遊覽車，於簽約前特別至台灣中小企業銀行南投分行開設支票帳戶以為領取支票交與茂豐公司作為按月給付分期款之用，並將購買遊覽車之買賣契約留存一份與銀行，此經臺灣南投地方法院依職權向台灣中小企業銀行南投分行調閱結果亦顯示甲○○開設支票帳戶時留存於銀行之買賣契約，係由甲○○與洪錦俊簽訂就A5-122號遊覽車，此有台灣中小企業銀行南投分行95年10月13日95南投字第095000520號函及檢附之汽車買賣合約書影本可稽（原本附於臺灣南投地方法院95年度重訴字第16號民事卷第149、150頁，並經原審影印存卷），可見甲○○所購買及對保之遊覽車確屬A5-122號遊覽車，而非A5-820號，否則其豈有留存A5-122號遊覽車之買賣契約於銀行供審核開戶之可能？由此益證乙○○辯稱：甲○○係就A5-820號遊覽車辦理動產抵押借款與事實不合，自難予採信。
㈣、又查，茂豐公司就A5-820號遊覽車款因屬新車貸款，故有開立面額17萬元之支票予大川公司作為大川公司之佣金，該17萬元全部都是新車即A5-820號遊覽車貸款之佣金等情，又據證人吳世真證述屬實（見同上刑卷一第125頁、127頁），且有前開茂豐公司簽發、受款人為大川公司之17萬元支票一張附卷為憑（見同上刑卷一第209頁），足認戊○○確有從中取得17萬元之佣金利益。雖乙○○據此辯稱：伊無謀取不當之利益，更無偽造文書之動機云云，然乙○○在茂豐公司之業績，固然僅有A5-820號遊覽車之貸款，係屬新的融資貸款（即茂豐公司就此部分始有撥款行為；A5-122號遊覽車部分，無論如何辦理，茂豐公司均無撥款行為），而得計入乙○○之業績，A5-122號遊覽車部分則無法計算業績一節，雖據證人吳世真於原審審理時結證在卷（同上刑卷一第335-337頁）；然甲○○倘無法貸得A5-122號遊覽車總價495萬元之全額貸款，證人甲○○將不會購買該輛遊覽車，而A5-122號遊覽車係屬中古車，客觀上不可能足額貸款，乙○○將甲○○及洪錦俊二人有關「分期付款買賣契約書」及「動產抵押契約書」之車籍資料互調之結果，即以A5-820號遊覽車作為甲○○之擔保標的，則因A5-820號係屬新車，甲○○之貸款額度自然隨之提高，如此一來，甲○○即得擁有足夠之貸款金額得以向洪錦俊購買A5-122號遊覽車，而洪錦俊亦可藉此購買A5-820號之遊覽車，換句話說，本件倘未將甲○○、洪錦俊擔保及分期付款買賣之標的互換，則將無法同時符合甲○○以全額貸款購買A5-122號遊覽車及洪錦俊以出售舊車之價款再購買新車之需求，乙○○即無從累積任何業績以取得業績獎金，故不能僅單由乙○○事後就A5-820號遊覽車取得多少金額之業績獎金及有無自A5-122號遊覽車之貸款獲取業績獎金，予以審究乙○○之犯罪動機。此外，再佐以乙○○承辦動產抵押融資貸款之職務及專業，依洪錦俊所述，相關之貸款係由戊○○、乙○○二人負責為之，依證人吳世真所證，A5-122號、A5-820號遊覽車，向茂豐公司申請貸款之車籍資料，復係公司職員依乙○○之指示而填載，可見本件係由乙○○、戊○○二人事前謀議並互為配合，故將甲○○及洪錦俊之擔保標的互調，以遂其等各自獲取佣金及績效獎金之目的，乙○○徒言伊無偽造文書之動機云云，尚無足採。
㈤、再查，乙○○雖又抗辯稱：伊係因未曾看過甲○○、洪錦俊之汽車買賣合約，渠等於對保時又未提示予伊，致伊於對保時疏未查明，認A5-122號遊覽車於93年1月8日仍登記為萬勝通運公所有，而洪錦俊於93年2月間才將方淑慧之票據換回，使伊認洪錦俊係要辦理A5-122號遊覽車之過行換票，而甲○○係要辦A5-820號遊覽車之貸款，伊充其量只有認識錯誤之問題，並無故意或過失侵害甲○○、丁○○之權利等語。然乙○○既負責茂豐公司遊覽車放款業務之人，且A5-122號遊覽車，A5-820號遊覽車，一為中古車、一為新車，二種廠牌年份均有不同，甲○○、洪錦俊各欲買何車及以何車作為擔保，乙○○身為承辦人，自無從推為不知，依其專業知識及判斷，亦不可能發生對買賣及對保標的為何毫無所悉又未經查證之情況下，僅單憑洪錦俊繳款之支票，即逕將甲○○購買及辦理貸款之遊覽車號填載A5-122號，另將洪錦俊欲購買之A5-820號遊覽車填載為A5-122號遊覽車之可能，乙○○此部分所辯與事理經驗法則既有不符，洵難採信。
㈥、次按，證人洪錦俊於原審94年重訴字第46號債務人異議之訴一案，94年9月14日言詞辯論時亦到庭具結證稱：伊係以580萬元向大川公司買A5-820號遊覽車，其中85萬元係伊自己拿錢出來，其他之500萬元則向茂豐公司貸款，因為伊之前買A5-122號遊覽車，向茂豐公司貸款時有開票，那些票沒有拿回來，就沿用那些票沒有再開立，伊後來將A5-122號遊覽車賣給意文公司，所以A5-820號遊覽車剩下之貸款即由意文公司幫伊墊付等情無訛（見9434偵卷第3頁）；又查系爭A5-122號遊覽車，係由訴外人黃錫吉於92年4月間出售予洪錦俊，當時車子是靠行在萬勝通運有限司名下，黃錫吉即與洪錦俊約定黃錫吉先前以A5-122號遊覽車設定動產抵押而向茂豐公司貸款之借款（即A貸款），嗣洪錦俊再將該A5-122號遊覽車出售予甲○○，由甲○○簽立分期付款買合約書及動產抵押契約書並簽發支票以為貸款擔保（B貸款）；洪錦俊則將原A5-122號遊覽車貸款尚未清償之借款餘額改以A5-820號遊覽車設定抵押並以該A5-820號遊覽車為擔保向茂豐公司辦理400萬元分46期清償（即94年偵字第9403號起訴書所稱之C貸款），此業據甲○○、洪錦俊於刑事偽造文書一案陳述明確，是就洪錦俊之立場而言，不論擔保物係A5-122號或A5-820號遊覽車C貸款原即沿續A貸款而來，是在洪錦俊為購買A5-820號遊覽車而辦理C貸前，原既即以黃錫吉交予茂豐公司發票人方淑慧之支票，作為繳付貸款之用，則茂豐公司提示兌現方淑慧簽發支票之終期為何，充其量亦僅涉及證人洪錦俊何時換票，與本件甲○○辦理動產抵押之擔保物究係A5-122號或A5-820號遊覽車並無直接之關連，況乙○○就A5-122號遊覽車之融資貸款係於茂豐公司就方淑慧支票提示兌現後之同年2月16日始由乙○○接辦送件，此觀前揭茂豐公司九十五年十二月二十日覆原審法院函甚明（見同上刑卷一第318頁），足認茂豐公司提示兌現方淑慧之前開支票，純屬證人洪錦俊就消費借貸債務何時換票之問題，應不致導致乙○○就擔保物標的物產生認知錯誤之可能，乙○○此部分所辯，仍不足為其有利之認定。至以已屬中古車之A5-122號遊覽車，為擔保標的，向茂豐公司貸款，於93年間之貸款金額根本不可能高達500萬元，固經證人吳世真於刑事原審審理時結證明確，而甲○○長期經營小客車租賃公司事業，該公司最多有十幾部車且有以貸款方式購買者，以貸款方式購車者，新車最多僅能貸款至車價九成之額度等情，亦據甲○○本人於偽造文書一案原審審理時結證在卷（同上刑卷一第171、176頁）；則甲○○於買受A5-122號遊覽車之過程中，就為屬中古車之A5-122號遊覽車，竟認為能貸得較當時估得總價額即495萬元相同、甚且更高（500萬元）之借款額度，並進而委由乙○○、戊○○辦理此不符常情之貸款額度，乃至於簽立空白之分期付款買賣合約書及動產抵押契約文件交由乙○○、戊○○二人辦理貸款，甚至就其標的對象及金額亦未予核對查明，致遭偽造互調，固足認證人甲○○於辦理貸款之過程中，就莊、葉二人偽造文書之不法行為導致其損害之發生，亦難辭其咎即與有過失（按與有過失於故意侵權行為亦同有適用，最高法院八十八年度臺上字第三九八、七一八、二一八七號民事判決意旨參照），然此僅係民事損害賠償計算之問題，無礙於乙○○侵權行為之成立。雖乙○○又抗辯稱：依其與洪錦俊之電話錄音，洪錦俊已供稱甲○○知道為何要如此貸款，然與洪錦俊前揭證詞不符，且甲○○果真如乙○○所言確已事前即知悉本件貸款之情形，則其又何有以A5-122號遊覽車之買賣契約向銀行辦理貸款之可能？且本案倘真係乙○○、戊○○與甲○○、洪錦俊四人合謀而故將甲○○、洪錦俊分期付款買賣及抵押擔保之標的互相調換，則乙○○又何有遲至本院始為抗辯並任由 聰雄 誣指其逾越授權範圍，卻均未將甲○○亦共同參與其中之情節據實供述，反而以前詞置辯之理？乙○○所辯上情，與蔡明章在電話錄音中向甲○○坦承當初將洪錦俊之貸款標的綁在甲○○那邊，並未經甲○○同意一節亦有出入（見前開9403號偵卷第67頁）；衡情甲○○、洪錦俊既係各買各的車，若渠等確有同意互換擔保之遊覽車，則無異將自己購買之遊覽車是否被強行取行及得否繼續營業，繫乎對方分期支票是否如期兌付之不確定狀態之中，甲○○又豈有甘冒如此風險之可能？此外又無證據足以證明甲○○有與乙○○、洪錦俊、戊○○有何互相勾串及共謀將A5-122號與A5-820號遊覽車互換，俾利其自茂豐公司處取得與A5-122號遊覽車遊覽車中古價總額即495萬元相同、甚且更高之貸款金額之不法情事，故不能單以乙○○單方面之抗辯，即認定甲○○亦有參與偽造文書之不法行為而為乙○○有利之認定。
㈦、綜上，甲○○及訴外人洪錦俊分別購買系爭A5-122號A5-820號遊覽車之對保、程序貸款，既由乙○○、戊○○二人所主導，渠二人竟未經徵得甲○○之同意，擅將甲○○、洪錦俊動產抵押擔保及貸款清償之對象即兩台遊覽車之車號互調，造成甲○○須擔保洪錦俊所購買A5-820號遊覽車貸款之清償，洪錦俊則須負擔A5-122號遊覽車貸款之清償，其後更因洪錦俊所開立之支票無法如期兌現，致甲○○所購買之A5-122號遊覽車，因登記為洪錦俊動產抵押擔保之標的物，而遭茂豐公司於94年1月28日強制取回並於94年5月26日將系爭A5-122號遊覽車拍賣出售予訴外人元大通運有限公司，使甲○○自94年2月1日起至94年5月26日之期間內，因失去賴以維生之遊覽車，致受有無法營業之財產損失、支票因此退票，而遭台灣票據交換所於94年8月10日將甲○○公告為拒絕往來戶，使甲○○信用受損、精神上受有相當之損失，另丁○○因乙○○、戊○○二人前開不法之侵權行為，致遭茂豐公司向台灣南投地方法院聲請強制執行，並查封其名下所有坐落南投縣○○鄉○○段第174、175、182、188、189、193號等土地，致丁○○名譽受有嚴重之侵害，甲○○、丁○○因此本於侵權行為之法律關係訴請其二人連帶賠償其營業損失及精神慰撫金，自屬有據，應予准許。
二、次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文，又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項所明定。但此種情形係為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。查乙○○係茂豐公司之員工，其執行辦理貸款及設定動產擔保之職務而不法侵害甲○○、丁○○二人權利，甲○○、丁○○2人自得依民法第188條第1項之規定，請求茂豐公司就其受僱人即莊智智之侵權行為負連帶賠償責任。且本件若非乙○○與戊○○2人共謀逾越甲○○、丁○○之授權範圍，在「分期付款買賣合約書」、「動產抵押契約書」等文件上擅自偽填標的物為A5-820號遊覽車，而非實際約定之A5-122號遊覽車，並持以向臺中區監理所辦理動產抵押設定登記，甲○○所購買之A5-122號遊覽車當無可能因訴外人洪錦俊未清償貸款而遭茂豐租賃公司取回，並拍賣予第三人大元通運公司，乙○○復係茂豐租賃公司之受僱人，其為甲○○辦理A5-122號遊覽車貸款及動產抵押擔保之設定，係屬於其執行職務之行為，茂豐公司又無法舉證證明其就乙○○執行職務之行為已盡選任、監督之責，茂豐公司就乙○○不法侵害甲○○、丁○○權益之行為，依民法第188條第1項之規定，自應負連帶損害賠償責任，茂豐租賃公司抗辯稱：其係依法行使權利，並無不法行為，乙○○行使偽造私文書之犯行純屬個人之犯罪行為，本件無民法第188條規定適用之餘地云云，核無可採。從而，甲○○、丁○○二人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段之規定請求乙○○、戊○○與茂豐公司連帶負侵權行為損害賠償責任，洵屬正當，應予准許。未按茂豐公司固又主張：甲○○縱因本件營業之A5-122號遊覽車被拍賣而無法營業，但其同時亦受有不用繳納分期買賣價金之利益，故應從其可得請求之賠償金額中扣除94年2月-5月應繳納之分期付款金額云云，然本件甲○○並無不法，其分期款亦正常繳納中，僅因茂豐公司之受僱人乙○○與戊○○二人偽造文書之不法侵權行為，致A5-122號遊覽車遭茂豐公司強行取回，其責應由乙○○及茂豐公司負擔，該A5-122號遊覽車既經取回，甲○○即無繼續繳納分期款之義務，茂豐公司以其尚應負擔各期分期款而為抵銷之抗辯核屬無據，併此敘明。
三、第按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查本件甲○○、丁○○二人依侵權行為請求乙○○、戊○○負共同侵權行為損害賠償責任，另茂豐公司應就乙○○之侵權行為負連帶損害賠償責任固屬有據，然因甲○○、丁○○於辦理對保貸款後，亦疏未核對動產抵押擔保之標的及金額是否正確，致無法及時防止損害之發生，其二人就損害之發生自與有過失，本院斟酌其等過失之程度，認其等應負擔百分之二十之過失責任比例，就其等應負擔之過失責任比例部分，自應從向乙○○、茂豐公司及戊○○請求損害賠償之金額中予以扣減。至甲○○、丁○○得請求之損害賠償項目及金額各如下：
㈠、按甲○○因乙○○、戊○○二人共同偽造文書之犯行，合謀將甲○○原用以繳納A5-122號遊覽車之分期支票用以繳納訴外人洪錦俊之A5-820號遊覽車之貸款，以致茂豐公司以A5-122號遊覽車「並非甲○○所有」，而於94年1月28日凌晨至甲○○住處將A5-122號遊覽車強行拖走，嗣後並於94年5月26日將A5-122號遊覽車拍賣出售予訴外人大元通運有限公司，以致甲○○自94年2月1日起即無法營業，且迄至甲○○提起本件訴訟為止，茂豐公司均未歸還該車予甲○○，甲○○因此主張其受有94年2月至同年5月計四個月無法營業之損失，自無不合。至甲○○固主張其損害金額，應按其平均每月收入即13萬2,114元計算，並提出出（派）車紀錄為憑。然其所提出之出車紀錄，係甲○○單方面所製作，乙○○及茂豐公司復一致否認其真正，甲○○又無法舉出其他具體事證足以證明其出派車紀錄之內容為真正，故不能依該派車紀錄作為甲○○營業收入之計算依據。至茂豐公司雖主張應按財政部每年就各種營利事業所核定之同業利率標準，作為核算本件損害金額之依據或原審所採認之3萬元為準，然財政部核定之同業利率標準，乃作為課稅之標準，未可逕採為甲○○營業損失之依據，至原審固認甲○○每月之收入認應以3萬元為準，但未說明其裁量損害之依據，自均難採憑。又查，依本院向台中縣遊覽車客運同業公會函查南投縣營運大客車於94年2月至5月每月之營業收入平均為多少？（按因南投縣並無成立遊覽車同業公業，故甲○○請求向台中縣遊覽車同業公會函查，乙○○、茂豐公司就鑑定單位則無意見），業經該公會函覆本院稱：2-5月為旺季大約每月出車15-20天，車資每天7,500元（含駕駛員薪資），至其相關之費用支出則包括牌照稅燃料每年約54,000元、保險費每年平均支出17,000元，機油則4000元/10000公里，輪胎6輪每輪14,000元，平均公里耗費1.4元/公里耗費，此該公會回函一份在卷可查，其資料既係就台中縣、南投縣於各該月份之平均營業及費用而為說明，自具有一定之公信力及客觀性，故應足採為本件甲○○營業損失計算之參考。兩造並於本院準備程序協議若以台中縣遊覽車客運同業公會回函為可採，則就94年2月至5月之遊覽車租用率同意以17.5天，每日車資7,500元即131,250元（7,500×17.5＝131,250）計算甲○○之收入，另各項支出之費用其中牌照燃料稅、機油之耗費則各以每月4,500元及2,200元計算，輪胎之耗損以每月平均7千元計（本院卷第172、186頁），至於系爭遊覽車之保險費及耗油量，固無資料足以證明甲○○每月之實際支出及耗油為若干，但依台中縣遊覽車客運同業公會函文所示：遊覽車保險費平均每年17,000元計算，每月應分攤之保險費金額為1,417元（17,000/12＝1,416.6元，小數點以下四捨五入，下同）另就耗油量部分，依91.5.30.交通部交路發字091B000035號令函示「各型汽車徵收汽車燃料使用費耗油量計算」營業遊覽車之每月耗油平均為2100元（本院卷第174頁），此計算表既分就遊覽車是否出租及自用，依其汽缸總排氣量及平均行駛里程、使用率計算而得，自具有相當之公信力，而足採憑。再按台中縣遊覽車客運同業公會之前函所示：94年2月-3月之汽車每公升為18元，同年4月至5月每公升為19元，依此核計，甲○○每月之耗油費平均應為38,850元【（2,100×18×2＋2,100×19×2）÷4＝38,850元】，另甲○○又自承其每月應支出靠行費5000元，準此計算，甲○○於94年2月-5月間每月之平均營業收入應為72,283元，【算式：131,250-4,500（牌照燃料稅）-2,200（機油耗費）-7,000（輪胎耗損）-1,417（保險費）-38,850（汽油耗油）-5,000（靠行費）＝72,283元】，其四個月之營業損害金額應為289.132元（72,283×4＝289,132）。末按，甲○○雖又主張台中縣遊覽車客運同業公會前函所稱之輪胎行駛里數不正確，另保險費亦過高云云，但未能提出相關之證據資料證明其換胎之金額、次數及各個輪胎之實際行駛公里數為何，亦未能提出相關之投保資料以供本院審酌，空言否認自難採憑，至其固又主張每次出車尚有小費之收入，但此部分業經台中縣遊覽車客運同業公會概括計入其每日之車資收入7,500元之中，亦無證據證明，故不得重複列計。綜上，甲○○所受之財產上損害計289,132元，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈡、精神慰撫金：按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第195條第1項定有明文。次按「名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，民法第一百九十五條第一項定有明文，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」最高法院47年台上字第1221號民事判例可資參照。查甲○○因乙○○、戊○○2人之犯行致其營業用之A5-122號遊覽車遭茂豐公司強制取回，茂豐公於拖走A5-122號遊覽車之後，雖經甲○○反應仍繼續持甲○○簽發之支票向銀行提示，導致甲○○因無法出車，又無收入，支票又因此被退票，而遭臺灣票據交換所於94年8月19日將其公告列為拒絕往來戶，有卷附台灣中小企業銀行南投分行函1紙可稽，其對甲○○之信用，影響甚大，其損害非輕，丁○○亦因乙○○、戊○○二人之犯行，致其名下之不動產遭茂豐公司向臺灣南投地方法院聲請強制執行，查封原 萬義 所有坐落南投縣○○鄉○○段174、175、18
2、188、189、193地號等土地，此有台灣南投地方法院民事執行處通知1紙可稽，其對原告丁○○之名譽損害，亦屬非輕等一切情狀，認甲○○、丁○○就本件所受非財產上之損害各以40萬元及20萬元為相當，均得予准許，逾此部分之請求，自難准許。甲○○、丁○○前開所受之損害，扣除渠等應負責之過失責任比列後，甲○○計得請求289,132＋400,000＝689,132元，689,132×（1-20%）＝551,306元，丁○○得請求之金額為16萬元。
四、綜上所述，甲○○、丁○○依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段等侵權行為之法律關係，請求乙○○、戊○○應連帶賠償其因本件所受之損害各551,306元及16萬元暨自起訴狀繕本送達翌日即95年8月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另茂豐公司應就乙○○前開賠償金額負連帶損害賠償責任為有理由，應予准許。又查，茂豐公司與戊○○則基於各別同一債務共負履行之責，為不真正連帶債務，如其中一人為給付，其他債務人於其清償之範圍即同免責任。原審判決就甲○○、丁○○各於288,000元及90,000元本息之請求為渠等勝訴之判決並為附條件之假執行宣告並無不合，乙○○上訴意旨以其無偽造文書之動機及犯行請求將原判決此部分不利之判決予以廢棄改判並無理由，其上訴應予駁回。又查，甲○○、丁○○各得請求賠償之金額為551,306元及16萬元已如前述，扣除原審判決命乙○○等人給付之288,000元及90,000元，乙○○、戊○○、茂豐公司各應再給付甲○○263,306元、丁○○7萬元，原審逕駁回甲○○、丁○○就此部分本息之請求尚有未洽，甲○○、丁○○上訴意旨指摘原判決認定之營業損失及精神慰撫金過低，求予將原審此部分不利於己之判決予以廢棄改判，核屬可採，爰判決如主文所示。又本件判決之金額未逾150萬元，一經本院判決即告確定故無宣告假執行之必要併此敘明。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，對本院前開判決結果不生影響，故無逐一論列之必要。
據上論結：甲○○、丁○○之上訴一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國98年9月22日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國98年9月23日
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