臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2289號刑事判決

裁判日期：民國112年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2289號上訴人即被告 許婕 安選任辯護人 葉建偉 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第219號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第6023號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。又按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴，應向上訴審法院為之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第357條第2項前段、第359條分別定有明文。
再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。
二、本案係被告 許婕安 於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀表示就原判決全部聲明上訴（見本院卷第11頁），嗣被告於本院準備程序及審理時均表示僅就量刑部分提起上訴，並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第99、164、175頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：
一、犯罪事實：許婕安知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國110年9月3日0時40分許，持如附表編號3所示之行動電
話，透過通訊軟體Telegram暱稱「Shmellma」與 賴勁羽 聯絡後，在苗栗縣○○市○○街0巷0弄00號附近，以新臺幣（下同）44,000元之價格，販賣如附表編號1所示之大麻1包予賴勁羽，並收取價金44,000元。
㈡嗣賴勁羽因持有如附表編號1所示之大麻1包而遭員警查獲，
為配合員警查緝毒品來源，遂以Telegram暱稱「Gorman」與許婕安聯繫、談論交易毒品細節，並以販毒暗語詢問許婕安：「50g的草可以嗎」、「價格？」、「50*1250？」等語，許婕安陸續回覆以：「可以啊」、「1200啊」等語，進而達成以62,500元之價格，交易50公克大麻之合意。俟雙方約定於苗栗縣○○市○○街0巷0弄00號前進行交易，許婕安依約於110年9月16日0時15分許，在苗栗縣頭份市上庄路與德義路口之 萊爾富 超商前，將如附表編號2所示之大麻1包交予賴勁羽，為警方當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號3所示之行動電話。
二、所犯罪名：㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為本案販賣第二級毒品既、未遂之行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品既、未遂之高度行為所吸收，爰均不另論罪。
㈡被告所犯之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、刑之減輕：
一、如犯罪事實㈡部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因證人賴勁羽（下逕稱其名）係遭員警查獲後配合員警追緝上手，而與被告接洽購買毒品，並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
二、被告於偵查及審理中均自白本案全部犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。次按法院非偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，僅在促使檢警發動偵查，期能破獲毒品來源，倘事實審法院業於言詞辯論終結前，調查是否已因被告供出來源而查獲正犯或共犯，以資審認有無符合減輕刑罰之規定，即難指為違法（最高法院108年台上字第496號判決意旨參照）。經查：
㈡被告於警詢及偵訊中供出犯罪事實㈡販賣毒品未遂犯行之大麻
係向綽號「哥」之男子購買，並指認「哥」即為 古尚民 ，且配合警察實施誘捕偵查，嗣因而查獲古尚民於110年9月15日晚上11時至翌日(即16日)凌晨0時許，在苗栗縣頭份市華美街與信一街口前，販賣55,000元大麻予被告之販賣第二級毒品既遂之犯行，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度偵字第828號提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以111年度訴字第127號判處罪刑等情，有上開案件起訴書、判決書附卷可考（見原審卷第23至27頁；本院卷第39至53頁），應認此部分係因被告供出毒品來源，因而查獲正犯古尚民，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依該規定減輕其刑。
㈢辯護意旨雖主張犯罪事實㈠部分，被告已供出毒品來源同為古
尚民，且因而查獲古尚民，此部分亦應依上開規定減輕其刑云云。查，被告於警詢及偵訊中固供出犯罪事實㈠販賣予賴勁羽之大麻係其於110年9月3日向古尚民購買，其與古尚民係以FaceTime聯絡，古尚民FaceTime帳號為「handsome80000000il.com」、「Z00000000000000ail.com」，我會一個星期前以FaceTime跟古尚民聯繫說我要多少等語（見偵卷第41至43、143至144頁）；被告上訴後，經警約談被告，被告於警詢補充供稱：我先在110年8月23日用imessage跟古尚民聯繫問他可不可以拿50克大麻（ 嘿哥 可以拿50本嗎），古尚民就說晚一點打給我，他還在等回覆，中間我就以FaceTime、傳送imessage訊息問古尚民，古尚民都跟我說他那邊還沒有消息，一直到110年8月31到9月1日古尚民才確定要販賣大麻給我，說好的數量是40公克，然後價格是1公克1,100元，然後一直到110年9月3日凌晨0時40分左右，古尚民開他那台RAE-9956號自用小客車到苗栗縣頭份市華美街跟信一街口跟我交易，當時古尚民到了之後等打給我，我就出去，上古尚民的車拿4萬4,000給古尚民，古尚民就拿40克的大麻給我，然後當天接近凌晨1時左右，在苗栗縣頭份市信一街跟華美街口，一樣用1克1,100元的價格把跟古尚民買的大麻賣給賴勁羽等語（見本院卷第142至144頁），又被告於110年8月23日某時起至9月3日0時39分止，該期間確有多次與古尚民所使用之FaceTime帳號「handsome80000000il.com」、「Z00000000000000ail.com」聯繫之紀錄，被告亦於110年8月23日前某日及23日2次向古尚民表示：「想問拿50本能多少？」、「嘿哥可以拿50本嗎」、「確定的」，此有被告手機通話內容擷圖在卷可佐（見本院卷第37、145至149頁），固可認被告確有於犯罪事實㈠所示之110年9月3日與賴勁羽交易大麻前向古尚民表示欲購買50公克大麻一情屬實；另被告與賴勁羽於110年9月2日達成以44,000買賣大麻40公克，約定於當日晚上10點或11點交易之意思表示合致後（見偵卷第99頁右下方擷圖），賴勁羽表示晚上10點交易（見偵卷第101頁右上方擷圖），被告表示：「10點有點早」、「等那個人跟我說」（見偵卷第101頁右上、右下方擷圖），賴勁羽要求被告與上手聯繫確定大概交易時間，被告表示：「我問一下」（見偵卷第101頁左下方擷圖），之後被告與上手聯繫後表示：「我已經跟他說回程跟我說」、「我跟你約12：30」、「我問他要到沒」、「他剛剛有打給我咯我問他出門沒」、「他跟我說15分鐘」、「你可以出門了」（見偵卷第103頁擷圖），亦有渠2人對話擷圖在卷可按，可見被告與賴勁羽達成如犯罪事實㈠所示之大麻交易意思表示合致時並無大麻現貨，尚須等候上手消息，自上手處取得大麻，始能前往與賴勁羽交易大麻，嗣被告與上手聯繫後確定上手已出門，其始與賴勁羽約定確定交易時間，之後通知賴勁羽可以出門，並完成犯罪事實㈠所示之交易。然稽諸被告除於110年8月23日前某日及23日2次向古尚民表示欲向其購買50公克大麻，並於26日再次詢問古尚民「有嗎有嗎！」，古尚民於27日回覆：「還沒有消息」（見本院卷第38頁），以上為文字訊息外，其餘於110年8月23日某時起至9月3日0時39分止，該期間僅有聯繫之紀錄，並無渠等因何聯繫之內容，且直至110年8月27日古尚民仍回覆被告尚無消息，則被告與古尚民之後是否確實完成大麻交易，誠非無疑。另對照被告與賴勁羽之通話內容，被告亦僅向賴勁羽表示其需向上手聯繫取得大麻，始能前往完成交易，被告於110年9月2日9時8分所傳送其與上手聯繫之紀錄擷圖（見偵卷第101頁下方擷圖），並無任何上手之身分資訊，亦無完成交易之內容，實難據此認該上手即為古尚民，更遑論渠等已完成大麻交易之事實。從而，本案卷內之證據資料，除被告之單一供述及其與古尚民間之上開聯繫內容及紀錄外，並無其他證據足資補強其供述之真實性，自難認被告確有於犯罪事實㈠所示之交易前向古尚民購買大麻，再與賴勁羽完成犯罪事實㈠所示之交易之事實。此外，被告上訴後，本院依被告之告發，調取被告扣案之手機，囑由苗栗縣警察局竹南分局依權責調查，經警約談被告，並會同被告勘驗其遭扣案之手機，予以調查後，函覆本院略以：於110年8月底至9月3日之間確實有被告與FaceTime帳號「handsome80000000il.com」及「Z00000000000000i
1.com」之通話紀錄，惟已無監視器等其他資料可佐證於110年9月3日販賣大麻給被告之人即是古尚民，本案無法續行偵辦，此有該分局112年3月7日南警偵字第1120022983號函、職務報告、被告調查筆錄、被告與古尚民之通聯紀錄、內容及本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第139至155頁），是本案並無因被告供出犯罪事實㈠所示之毒品來源，因而查獲古尚民之情形，故此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。此部分辯護意旨，洵屬無據，不足為有利被告之認定。
㈣至辯護意旨指稱被告已盡其所能配合警方辦案，將事實和盤
托出，並指認古尚民，警方未即時調閱監視器，導致被告犯罪事實㈠所示之犯行無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，此不利益不可歸責於被告，另援引最高法院107年度台上字第2787號、111年台上字第2162號判決，主張被告已供出毒品來源為古尚民，又本案依被告供述、通聯及對話紀錄，已足認被告毒品來源確為古尚民，應認本案因被告供出毒品來源而查獲古尚民，此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見原審卷第63頁；本院卷第23、172至173頁）。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益有重大關係事項。被告主張依前揭規定減輕或免除其刑，而依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查，法院自應詳查偵查機關有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（最高法院111年台上字第2162號判決意旨參照）。查，被告於警詢及偵訊時雖供出本案販賣賴勁羽之毒品來源均係向綽號「哥」之男子購買，惟僅明確供述其於如犯罪事實㈡所示之交易前，於110年9月16日凌晨0時許，在苗栗縣○○市○○里○○街0巷0弄00號附近向「哥」購買大麻之事實，並未詳予交代其於犯罪事實㈠所示之交易前向「哥」購買大麻之交易時、地及交易數量、價金等詳情（見偵卷第41、143頁），直至上訴後，始供出此部分交易詳情（見本院卷第142至144頁），而竹南分局於偵查中確實立即依被告上開供述調閱110年9月15日被告與上手「哥」交易地點附近之路口監視器，查知「哥」所駕駛車牌號碼為000-0000號自用小客車，再依警政署智慧決策分析平台查知該車輛係古尚民使用，堪認警方已依被告之供述恪盡職責調查上手。至警方未調取110年9月3日被告與上手「哥」交易地點附近之路口監視器，恐係因被告未詳述該次交易詳情所致，且此部分乃職司犯罪調查之警方根據情資所為具體調查作為之取捨，自難僅因調查結果未盡如被告之意，即將調查機關未調查之證據逕認應為有利被告之認定，此部分自仍應依卷內證據認定有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。而如前所敘，本案職司調查犯罪權限之偵查機關就被告所告發之古尚民於110年9月3日販賣大麻之犯行，經調查後並無破獲之情形；又依卷內資料，固已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，惟除被告之單一供述及其與古尚民間之上開聯繫內容及紀錄外，並無其他證據足資補強其供述之真實性，仍不足以確認被告如犯罪事實㈠所示交易之大麻係向古尚民所購買之事實，自難認有因被告供述毒品來源，因而查獲古尚民之情形，尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑，已經本院詳述於前，辯護意旨此部分主張，於法無據。另辯護意旨所援引之107年度台上字第2787號案件，該案依卷內所查獲之證據已足以證明該案被告與其所供出之上手確有購買愷他命而交付價金及愷他命之情事，僅究係上手向「藥頭」購買後轉賣與被告、單純代被告向「藥頭」購買愷他命，抑係二人合資，尚有不明，經檢察官認上手販賣愷他命犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，此與本案依卷內證據無從證明被告確有自古尚民處取得犯罪事實㈠所示交易之大麻情形，迥不相侔，自無從比附援引。此部分辯護意旨，亦難有據，尚難採憑。
㈤另被告倘有其他向古尚民購買大麻之具體事證（與犯罪事實㈠
所示之交易相關者），再向偵查機關告發，如有因而查獲古尚民，並經檢察官提起公訴、法院判處罪刑確定情形，依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，被告仍得於本案判決確定後，以該前手之有罪確定判決為新事證，主張其所受本案有罪確定判決，依毒品危害防制條例第17條第1項規定應減輕或免除其刑為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定向本院聲請再審，附此敘明。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，刑罰極為嚴厲，立法目的係用重典以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，裨使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。本院審酌被告本案2次販售第二級毒品大麻（其中一次未遂），所為固有不該，但其販售毒品次數共2次，對象僅有1人，販賣金額分別為4萬4,000元、6萬2,500元，惡性與犯罪情節核與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有重大差異，又被告行為時年僅21歲、年紀尚輕，且目前仍為大學在學學生，因未能保持良好生活品行、一時觀念偏差而違犯本案，但被告犯後尚能幡然悔悟、坦認己過，並積極配合警方查緝上手、態度良好，明顯有改過之心，其中犯罪事實㈠所示之販賣第二級毒品罪，因於偵查及審理中自白犯罪，經依法減輕其刑後，此部分之罪可科處之最低處斷刑為有期徒刑5年，與被告本案犯罪情節、主觀犯罪意識、犯罪所生危害等節相衡，仍屬過苛，而足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如犯罪事實㈠所示之販賣第二級毒品罪酌量減輕其刑。至被告所犯如犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品未遂罪，因有前述3種刑之減輕事由，經遞減其刑後，可科處之法定最低刑度為10月（原判決誤為1年3月，逕予更正即足，此微暇與判決結果無何影響，無撤銷原判決之必要），與其所為之犯罪情節相較，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依上開規定減輕其刑。辯護意旨以原判決既遂部分適用刑法第59條規定酌減其刑，未遂部分卻未適用同條規定酌減其刑，有割裂法律適用之違誤云云，請求再依該條規定酌減其刑云云（見本院卷第33、173頁），於法未合，難認有據，委無足採。
五、被告所犯2罪各有前開數種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。
肆、維持原判決之理由：
一、原判決已載敘本案被告就犯罪事實㈠所示之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定；就犯罪事實㈡犯行符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，並分別依上開規定遞減輕其刑之理由，經核此部分刑之減輕事由之論斷並無違誤。又本案被告如犯罪事實㈠所示之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，及犯罪事實㈡所示之犯行，經依法遞減輕其刑後，在客觀上顯不足以引起一般人同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，並無刑法第59條所定之情形，已經本院論駁如上，原判決亦已說明此部分論斷之理由甚詳，於法尚無不合。故被告上訴指摘原判決未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑、刑法第59條之規定酌減其刑為不當云云，為無理由，應予駁回。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序有不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己曾施用大麻、沾染毒品惡習外，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，欲藉販售毒品牟利，幸因員警及時查獲，所為實已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後終能坦承犯行、正視己過之態度，與犯罪之動機、目的、手段，另自陳大學二年級在學之智識程度，擔任家教賺取生活費用、每月收入約15,000元，獨自居住於臺北，家人居住高雄、爺爺奶奶身體不好之家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年6月、1年4月，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。且本案被告所犯如犯罪事實㈠㈡所示之罪經分別依刑法第25條第2項、第59條、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑分別為2年6月、10月，而原判決量處被告各有期徒刑2年6月（底刑）、1年4月（酌加6月有期徒刑），皆屬輕度量刑，顯見原審已給予極大之寬減。另縱如犯罪事實㈡所示之罪酌加之幅度高於如犯罪事實㈠所示之罪，且原判決係因誤認該罪之最低處斷刑為有期徒刑1年3月，酌加有期徒刑1月，而量處有期徒刑1年4月，然相較於被告該次所欲販賣之大麻高達50公克，價金高達62,500元，高於如犯罪事實㈠所示之數量及價金，故原判決所量處之刑仍屬妥適，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖。另原判決考量被告所犯各罪，侵害法益之性質、非難重複程度、時間間隔、獲取利益、犯後態度等情形，酌定應執行有期徒刑3年，顯然已考量被告所犯數罪各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、犯罪類型、侵害之法益種類等），基於刑罰目的性及刑事政策之意旨，予以充分而不過度之綜合評價，經核符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑亦無過苛過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。從而，原判決量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故被告上訴請求再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、至被告及辯護意旨請求給予被告緩刑之宣告云云（見本院卷第173至174頁）。惟按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。乃因緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，以數罪併罰案件為例，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，否則將有失緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之美意（最高法院112年度台上字第787號判決意旨參照）。本案關於被告所犯數罪，原判決分別量處有期徒刑2年6月、1年4月，本院認應予維持，其中如犯罪事實㈡所示之罪量處之宣告刑固在有期徒刑2年以下，惟定應執行有期徒刑3年，揆諸上開說明，仍不符緩刑之要件。被告及辯護意旨此部分請求，於法未合，附此敘明。
四、綜上，被告就原判決之刑提起一部上訴，以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定，及請求再從輕量刑為由，指摘原判決所為之量刑不當，另請求宣告緩刑各節，皆無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。中華民國112年4月13日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國112年4月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱及數量備註1大麻1包驗餘淨重38.83公克、空包裝總重6.23公克、毛重45.09公克，含有第二級毒品大麻成分。2大麻1包驗餘淨重50.45公克、空包裝總重8.27公克、毛重58.72公克，含有第二級毒品大麻成分。3行動電話1支型號：IPHONEXR，IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張。