裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年智易字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：違反商標法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度智易字第1號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告周俊節民國00年0月00日生上列被告因違反商標法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（10
6年度偵字第5402號），本院認不宜用簡易訴訟程序審理，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文周俊節擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周俊節係「露天拍賣」網站帳號「chou8168」、「蝦皮拍賣」網站帳號「chou8168」、Pchome商店街網站帳號「kitty103」之賣家，其明知「SAFEMORE極黑木延長線」之圖片（下稱系爭圖片），係依賀有限公司（下稱依賀公司）於網路網頁介紹產品之圖檔，依賀公司享有該圖片之著作權，未經著作財產權人同意，不得擅自重製或公開傳輸，竟基於侵害他人之著作財產權之犯意，於民國（下同）106年3月間某日，在苗栗縣○○市○○里○鄰○○路○○○巷○弄○○號住處，先以電腦設備連結網際網路，復以GOOGLE搜尋引擎尋得前揭圖片後並下載之，再分別將其所下載系爭圖片，分別張貼於露天拍賣網站、蝦皮拍賣網站、Pchome商店街網站上，其所申設之上開帳號購物網頁上，供不特定人上網瀏覽洽購，以此方式販賣前揭商品，而以此重製並公開傳輸方式侵害依賀公司著作財產權。嗣經依賀公司總經理 彭正儀 於上網瀏覽時，發現上情。
二、案經依賀公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣苗栗地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其透過google網際網路打SAFEMORE關鍵字後，搜得系爭圖片，並下載後張貼在其設於露天拍賣網站、蝦皮拍賣網站、Pchome商店街網站其所申設帳號之購物網頁，供不特定人於選定之時地接收瀏覽，藉以銷售「SAFEMORE」品牌之延長線等情，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：其不知道臺灣有人註冊，其以為是總公司的圖片可以使用，該圖沒有依賀公司的名稱或是警語；且「SAFEMORE」圖樣，僅係單純英文字母排列，毫無任何設計及美感差異，不具有原創性及精神力，不具有創作高度，非屬著作權保障範圍，系爭產品之照片為一般人即可輕易拍攝出來，不具高度原創性，並非屬攝影著作保護之範圍，且告訴人公司僅係大陸原廠之供貨系統「松邁公司」之經銷商，並非著作權法保護之著作權人，告訴人應負舉證責任證明其享有著作權，且其主觀並無違反著作權法第91條之1第2項之犯意，其否認犯罪云云（見本院卷第35頁、第61至73頁、第91至97頁、第113至141頁）。
二、按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。
是具有原創性之人類精神上創作，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即受著作權法之保護。所謂「原創性」，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」係指至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。又按，著作權法所指之美術著作，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（參見著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2條）。故凡平面或立體之圖畫、工藝品、書法、美術字體等，具有原創性，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即為受著作權法所保護之美術著作。書法或美術字體，透過其字型設計、字體顏色、大小、排列方式等之安排，如可表現作者之創意及美感，亦屬美術著作之一種。經查：
㈠系爭圖片係由告訴人依賀公司委由 曹祐華 拍攝商品照片後，
並由告訴人依賀公司之受僱人 洪明成 使用繪圖軟體設計字體、編排說明後完成等情，業據證人彭正儀於警詢中證述稱：「被告用之SAFEMORE極黑木廣告圖，美術著作由洪明成完成，攝影著作由曹祐華創作完成（詳如美術著作陳述書、攝影著作陳述書），該著作已全歸公司所有，洪明成是公司的職員，其創作歸公司所有，曹祐華是朋友關係，該著作有公開發表過，如美術著作陳述書，有原始圖片檔提供予警方」等語在卷無誤（見警卷第21至22頁、第25至26頁、第29至30頁），且有告訴人提出之著作財產權讓與契約2份、美術著作之陳述書、攝影著作之陳述書各1份在卷可佐（見警卷第91至110頁），足認依賀公司確享有系爭圖片之著作權。㈡又查，系爭圖片上分別有系爭商品之照片，旁邊則分別有產
品規格、商品特色描述、傳達商品精神或品位等之文案（詳見警卷第100至161頁），其內容略以「極黑木-玩轉‧個性。零碎的時間，僅剩的獨處時光……有時最好的改變，就是重新開始」、「從小巧思，做大改變。插座是家居必備，但卻因為一成不變的設計，讓人忽略甚至失去選擇的權利。……簡約、精緻、巧思、大改變，淬系列為日常生活裡增添一絲樂趣與驚奇」、「特仕限定，獨特品味……紳士般的型格，低調不失風範，品味決定個性。」、「每一處，都恰到好處……時尚簡約設計，面積小，去除繁雜，不需花俏…」、「VO級，美國認證最嚴格的防火材料……」「4個USB接口，充電更方便…」等語，由系爭圖片之拍攝環境佈置、商品擺放角度、構圖、光線、版面編排、文字字體、排版、敘述內容以觀，足見系爭圖片拍攝該延長線商品時，已就商品擺放之角度、背景等予以考慮，為清晰呈現商品之外型、結構、功能及色澤，乃決定以正面角度及搭配背景，並加上一些光影輔助，使商品照片不致被陰影遮到，事後更以繪圖軟體予以設計，並於圖片中增加中文字、英文字母美術字體圖案（字體大小呈現不一）予以修飾，並以線條圖檔方式呈現商品樣貌，亦有多個圖檔標示其特色功能（如：安全過載保護、獨立開關設定、VO級阻燃材質等圖案）來彰顯商品特性，並有相關文字描述之文案顯現其上，故系爭圖片包含商品照片、圖案、及美術字體、文案等共同組成，並非單純拍攝實物之照片，亦足徵系爭圖片製作精美，具有原創性，絕非毫無經驗之一般人所能製作完成，且系爭圖片由整體觀之，可吸引觀看者留下特別印象並具有視覺上之美感，足以表現作者之個性及獨特性，並可與其他類似商品之展示圖片作區別，具有原創性，為著作權所保護之美術著作，是被告辯稱其不知道系爭圖片是有著作財產權的圖片、系爭圖片不具創作性，非屬著作權法保障範圍云云，均難認可採。
㈢至被告雖提出其自行拍攝之商品圖片（見本院卷第170至17
7頁），辯稱系爭圖片內之攝影著作可輕易拍攝出來，而不具有原創性與精神作用力，非屬著作權法保護範圍云云，惟查，被告拍攝之照片與系爭圖片內引用之照片，其背景環境之佈置、光線、色度等均不相同，各有其創意表現，且被告提出之照片來源不明，是否即係擷取自系爭圖片之圖檔，亦有疑義，自不得僅憑被告自行提出之上開照片內容，遽以否定系爭圖片及圖片內引用之照片之原創性。
㈣又按，著作人專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法
第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。被告在利用他人之著作物之前，本應先取得著作權人之同意後，方得為之，被告不得以著作物上未標示著作權人（公司名稱），或未記載禁止轉載，作為解免其應負侵害著作權罪責之辯解。
㈤是綜上所述，本案被告上開違反著作權之犯行，事證明確，洵勘認定，應予以依法論科。
三、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告自承係下載系爭圖片並存檔後，分別登載在PCHOME商店街、露天拍賣、蝦皮拍賣之網頁（見本院卷第119頁、第123頁），其乃基於單一犯罪決意，在密接時間實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續犯。被告基於一個犯罪決意，將未經著作財產權人同意或授權之系爭圖片下載重製後繼而上傳至其經營之拍賣網站中，使不特定人得以進入該網頁瀏覽系爭著作，而侵害同一法益，所為具有階段式保護法益同一之吸收關係，其後行之低度行為不外使先行之高度行為易於實現，而有必然附隨關係，先行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，應論以前階段之著作權法第91條第1項擅自以重製方法而侵害他人著作財產權罪。末按被告所銷售之商品並非侵害他人著作財產權之物，僅係在拍賣網頁上張貼系爭圖片而侵害告訴人之著作財產權。故被告本案構成著作權法第91條第1項之罪（智慧財產法院102年度刑智上易字第2號刑事判決參照），公訴人聲請簡易判決處刑書意旨認被告係犯著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌云云，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且變更後之罪刑較輕，並無不利於被告，亦無礙被告訴訟防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條，附此敘明。
四、爰審酌被告未經著作權人之同意，擅自重製並公開傳輸系爭圖片，致侵害告訴人之著作財產權，且迄未與告訴人達成和解，固屬不該，惟被告侵害之著作權圖案雖有數張，然均係用以彰顯單一商品，其收受告訴人之通知後，已迅速將系爭圖片撤下，且被告並未直接由侵權行為直接獲利，其犯罪情節尚屬輕微、犯後態度，暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、至被告未經告訴人同意而將系爭圖片傳輸張貼至其經營之上開網路賣場使用，系爭圖片固為被告本案違反著作權法所用之物，然卷內無證據顯示被告目前仍繼續張貼使用系爭圖片，且系爭圖片係告訴人用以行銷經營品牌所用，故網路上亦可搜尋到系爭圖片，為免沒收或追徵程序之執行困難及司法資源之過度耗費，經衡以比例原則，認系爭圖片之宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告明知依賀有限公司（下稱依賀公司）
之註冊/審定號00000000號所示之「SAFEMORE」商標圖樣，係向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於延長線、電源線、電腦連接線、電源線材等類商品，且均在專用期間內，未經前揭商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣及文字。詎被告基於透過網路陳列仿冒商標商品及違反商標法之犯意，未經前揭商標權人之同意或授權，自106年3月間起至同年4月28日止，在苗栗縣○○市○○里○鄰○○路○○○巷○弄○○號住處，利用手機設備連結網際網路，分別使用「chou8168」帳號登入露天拍賣網站，以「chou8168」、「kitty103」帳號登入蝦皮拍賣網站及PCHOME商店街網站，在上開拍賣網站刊登仿冒上開「SAFEMORE」商標圖樣延長線商品之照片及販售該等商品之訊息，提供不特定人上網瀏覽標購，另留下電子郵件信箱供不特定之人聯絡，待顧客得標後，復提供中國信託銀行帳號為000000000000000號帳戶，供得標之人匯款使用，俟收受得標顧客之匯款後，再將售出之仿冒商標商品寄交得標顧客，以此方法出售與不特定顧客牟利。嗣彭正儀於蝦皮拍賣網站發現，經下標購買，取得周俊節所販賣之仿冒「SAFEMORE」商標延長線2件，而查悉上情。因認被告犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列仿冒商品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第
128號判例可循。㈢公訴人聲請簡易判決處刑書認被告涉有此部分之罪嫌，主要
無非係以被告警偵訊之供述、證人即告訴代理人彭正儀於警詢及偵查中之證述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務-依賀公司申請註冊/審定號00000000號所示之「SAFEMORE」商標、公證書、勘驗筆錄、勘驗照片、商標侵權鑑定報告書、扣案物等為其主要論據。
㈣訊據被告堅決否認有前揭犯行，並辯稱：被告販賣之商品為
正品，屬真品之平行輸入，無侵害商標法使用權。被告自大陸原廠之供貨系統「松邁公司」購得，該商品係廣泛流傳大陸地區通路及淘寶網站，且均標榜係原廠製造之正品，絕非仿冒品，更非仿冒廠商亂掛SAFEMORE商標之物，此為告訴人與原製造廠間之商業糾紛，不應轉嫁由消費者和團購及轉售者承擔，且告訴人於107年5月16日庭訊表示不對被告提告商標法，顯見告訴人先前即明知被告並非販售仿冒商品，竟惡意提起訴訟，欲索取顯不相當之高額賠償金250萬元等語（見本院卷第69至71頁、第127至129頁）；經查：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198條亦有明定。經查，聲請簡易判決處刑書所憑之「商標侵權鑑定報告書」，雖以鑑定為名，惟實係本案商標權人即告訴人依賀有限公司之告訴代理人彭正儀單方對查獲物品提出真偽之意見，並非經審判長、受命法官或檢察官所選任鑑定人所為之鑑定，要與前揭法條規定不符，非屬法定證據方法，亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且經被告爭執其證據能力（見本院卷第71頁答辯狀），依首揭規定，自無證據能力。又聲請簡易判決處刑書引為證據之鑑定報告書，雖均指稱本案扣案商品均為侵害商標權之商品，惟查上開鑑定報告人均係告訴代理人彭正儀，該鑑定人並非依法選任，上開鑑定報告書之證據能力即已有瑕疵。又告訴代理人係代理告訴人進行訴訟，其角色本即與被告為對立關係，則其出具之鑑定意見是否中立客觀本即有疑，況本件告訴代理人彭正儀就本件系爭侵害商標之商品是否本身具有專業鑑定能力，亦非無疑，則檢察官提出上開鑑定報告書作為被告有罪之證據，證明力亦顯然不足，應認無法證明扣案商品係仿冒品，亦無從認定有何違反商標權法之情。
⑵再證人彭正儀雖於警詢中指述被告販售者為仿冒品等語（見
警卷第15頁、第20頁）；然其嗣後於本院審理中以告訴代理人身分陳述稱：「他是平行輸入商品。（問：不是仿冒商品，只是沒有經過你們公司進入？）未經我公司同意的不良品。（問：但不是仿冒品？）是」等語在卷（見本院卷第36頁）；且有告訴代理人彭正儀主動提出之其與SAFEMORE總公司負責人 張海清 確認本件系爭物品非屬仿冒品之通訊軟體聯繫紀錄1份在卷可佐（見本院卷第55至57頁）；足徵證人彭正儀前於警訊中指述被告販售者為仿冒品等語，顯係於認知有誤之情下所為證述，已顯難憑採，則無從據證人彭正儀前於警詢中證述內容為被告不利之認定。另證人彭正儀於偵訊中之言詞陳述，僅均係以告訴代理人之身分陳述告訴人與被告間尚未達成民事和解等情，並無就本件爭點為相關之證述內容，此部分證據並無從證明被告有何公訴人於聲請簡易判決處刑書所指述之違反商標法犯行，公訴人就此為證據認定被告涉有上開犯行，尚屬無據。綜上，足徵被告上開辯稱其係向大陸原廠之供貨系統「松邁公司」購得原廠製造之正品，絕非仿冒品乙節，應屬可信。至於被告向大陸松邁公司購買本件系爭商品，該大陸松邁公司是否有經過商標權人之同意，將「SAFEMORE」品牌商品以瑕疵品等方式賣給被告，或是超出生產數量之權限，額外將生產多餘之產品出售予被告，其民事法律關係存乎該大陸松邁公司與依賀有限公司之間，無法證明被告必知其情，尚不能僅因被告並非品牌在台代理商，則率然指稱其所販售之商品必為仿冒品，附此敘明。
⑶又按「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用
權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨佔、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處（最高法院82年台上字第5380號判決意旨參照）。查本案被告販售之系爭商品，屬平行輸入之真品乙節已如前論述，此外，查無其他確切證據足資證明被告所販售予不特定之人之前揭SAFEMORE商標之商品，非屬平行輸入之真品，自難逕認其有販賣仿冒商標之商品。
⑷末查，公訴人引以為據之公證書、經濟部智慧財產局商標資
料檢索服務-依賀公司申請註冊/審定號00000000號所示之「SAFEMORE」商標、公證書、勘驗筆錄、勘驗照片等證據，均分別僅能證明依賀公司為SAFEMORE圖樣之商標權人、被告確有透過網際網路販售相關物品、告訴人確從被告於網際網路之拍賣帳號處購得本件扣案物品等情外，無從證明被告有何販售仿冒品或違反商標法第97條所示之犯行，無從據上開公訴人提出之證據為被告不利之認定。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法
使本院形成被告所販賣或意圖販賣而陳列之商品屬仿冒商標商品之確切心證。此外，復查無其他積極確切證據足證被告確有公訴意旨所指前揭行為，依照上開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，惟此部分若構成犯罪，與前揭有罪部分具有裁判上一罪之想像競合法律關係，是本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安聲請以簡易判決處刑，檢察官洪政和到庭執行職務中華民國107年8月8日
刑事第一庭法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡孟穎中華民國107年8月8日附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。