裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國110年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第346號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告顧致宇
(現因另案在法務部○○○○○○○執行中)指定辯護人本院公設辯護人 周凱珍 被告 施文章
(現因另案在法務部○○○○○○○執行中)選任辯護人 楊佳樺 律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第942號、第964號），本院判決如下：
主文 顧致宇犯 如附表一「主文」欄所示之罪，主文、宣告刑及沒收各如附表一「主文」欄所載。應執行有期徒刑3年。
施文章犯如附表二「主文」欄所示之罪，主文、宣告刑及沒收各如附表二「主文」欄所載。應執行有期徒刑1年。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、顧致宇與施文章明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，對外由顧致宇持0000000000號(起訴書誤載為0000000000號、0000000000號，應予更正)行動電話門號，作為毒品交易之聯繫工具，顧致宇分別於附表一、二編號1、2所載之時間、地點，以附表一、二編號1、2所載之交易價格，委由施文章將甲基安非他命交予附表一、二編號1、2之男子共2次，並由施文章代為收取款項。
二、顧致宇於附表一編號3所載之時間、地點，基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，向附表一編號3所載之成年男子，購得附表一編號3所載之毒品而持有之。嗣於108年8月30日12時許，為警持本院核發之搜索票，至施文章位於新竹市○○路000巷0號之居所搜索，並扣得施文章所有之吸食器2組、電子磅秤1台、殘渣袋1個、行動電話1支（門號0000000000號，含sim卡1張），另於108年9月5日15時55分許，為警持本院核發之搜索票，至 張凌雲 位於新竹市○區○○○街000○0號住處前搜索，並扣得顧致宇所有之甲基安非他命1包（驗前純質淨重約220.14公克）、海洛因1包（淨重0.1523公克，驗餘淨重0.1420公克）、電子磅秤1台、吸食器1組、玻璃球4個、分裝袋2包、藥鏟4支、行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號，含sim卡2張）、新臺幣(下同)3萬6,000元等物品。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告顧致宇於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時之自白；被告施文章於偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
二、被告施文章持用手機門號0000000000號之通訊軟體line對話紀錄截圖、本院搜索票、新竹市警察局第三分局108年8月30日、108年9月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年10月4日草療鑑字第1080900399號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑鑑字第1080089014號鑑定書各1份及現場搜索暨扣押物照片。
三、扣案之甲基安非他命1包（驗前純質淨重約220.14公克）、海洛因1包（淨重0.1523公克，驗餘淨重0.1420公克）、電子磅秤1台、分裝袋2包、藥鏟4支及行動電話2支(含sim卡2張，門號0000000000號、0000000000號)。
四、綜上，足認被告顧致宇、施文章之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告顧致宇、施文章行為後即109年7月15日生效施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後提高最低法定刑及罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
2.修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」；修正後則規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後提高罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，有關被告顧致宇、施文章所為販賣第二級毒品犯行部分，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定。
4.經整體綜合比較結果，被告顧致宇、施文章本件有關販賣第二級毒品犯行及被告顧致宇持有第一級毒品犯行，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前之規定論處。
（二）被告顧致宇、施文章於附表一、二編號1、2，共2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告顧致宇於附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（三）被告顧致宇、施文章因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告顧致宇係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
（四）共同正犯：被告顧致宇、施文章間，就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（五）數罪併罰：被告顧致宇所犯2次販賣第二級毒品犯行及1次持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；被告施文章所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（六）刑罰減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑(最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照)。查被告顧致宇供出其毒品上游為綽號「神經」之人即 謝騰賦 ，新北市政府警察局刑事警察大隊並因此查獲謝騰賦到案等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月26日新北警刑一字第1104512711號函暨所附職務報告及新北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書各1份附卷可參（見本院卷第161至167頁），另被告施文章供出其毒品上游為綽號「小顧」之人即顧致宇，並因此查獲顧致宇販賣第二級毒品予暱稱為「 小益 」之人等情，有警詢筆錄及本院審判筆錄在卷為憑（見他字卷第25頁、第272頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項規定相合，是被告顧致宇、施文章就上開販賣第二級毒品犯行、被告顧致宇就上開持有毒品犯行，均應依法減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，得減至3分之2，又被告顧致宇、施文章所為販賣第二級毒品犯行，係屬重罪且於社會危害甚深，不宜依照毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告顧致宇、施文章就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查暨本院準備程序及審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
3.自首：本案查獲被告施文章過程，係被告施文章於警詢時，主動向警員表示其有本件販賣第二級毒品予暱稱為「小益」之人，有新竹市警察局第三分局110年9月10日竹市警三分偵字第1100019520號函暨所附職務報告及施文章108年8月30日警詢筆錄各1份附卷可證（見本院卷第207至225頁），可認被告施文章在未經有偵查犯罪職權之公務員發覺其為犯人前已承認犯行，其嗣後接受偵查及於本院審理時到庭受審，被告施文章對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合刑法第62條前段自首之要件，爰依規定減輕其刑。
4.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告顧致宇、施文章販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告顧致宇、施文章經認定販賣毒品次數為2次，對象僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚屬輕微，是本院認被告顧致宇、施文章犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告顧致宇、施文章客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足以憫恕之處，因而認縱處以減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告顧致宇、施文章所為上開販賣第二級毒品犯行，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
二、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告顧致宇、施文章視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品供他人施用，又被告顧致宇持有第二級毒品數量甚鉅，以及倘經販賣流入市面將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告顧致宇、施文章犯後坦承犯行，態度尚可，且被告顧致宇、施文章販賣毒品所得利益甚微，販賣毒品僅2次、數量亦非甚多，兼衡被告顧致宇高職肄業之智識程度、曾從事蓋房子的預鑄、開過吊貨運之天車、家中有哥哥、弟弟、父母都不在了、沒有結婚、沒有子女、經濟狀況普通、沒有負債等一切情狀，被告施文章國中肄業、曾從事粗工、父母離異、為獨子、沒有結婚、沒有孩子、父親現在70歲、目前靠老人年金生活、沒有負債等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之電子磅秤1台、分裝袋2包、藥鏟4支及行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，為顧致宇所有且供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，另扣案之行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，為施文章所有且供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據顧致宇、施文章供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
（二）被告顧致宇、施文章為如附表一、二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖均未扣案，然屬被告顧致宇、施文章之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）本案所扣得之白色粉末及白色晶體各1包，經送衛生福利部草屯療養院及內政部警政署刑事警察局檢驗後，確分別檢出第一級毒品海洛因成分（淨重0.1523公克，驗餘淨重
0.1420公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前純質淨重約220.14公克），此有衛生福利部草屯療養院108年10月4日草療鑑字第1080900399號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑鑑字第1080089014號鑑定書各1份在卷可稽（見本院卷第347、349頁），為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均屬違禁物，而包裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋各1個，皆與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬。
（四）至其餘扣案之物，雖屬被告顧致宇、施文章所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官馮品捷偵查起訴，檢察官鄒茂瑜、葉益發到庭執行職務。
中華民國110年12月10日
刑事第七庭審判長法官馮俊郎
法官潘韋廷法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月10日
書記官林欣緣附錄本案論罪科刑實體法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一(被告顧致宇)：
編號交易對象時間地點行為主文1暱稱為「小益」之真實姓名年籍不詳之男子108年7至8月間某時新竹市○○路000巷0號施文章之居所以新臺幣(下同)1萬元販賣數量約4公克之甲基安非他命顧致宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑1年3月。扣案之電子磅秤1台、分裝袋2包、藥鏟4支及行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣1萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2同上108年7至8月間某時同上以7,000元販賣數量約3公克之甲基安非他命顧致宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑1年3月。扣案之電子磅秤1台、分裝袋2包、藥鏟4支及行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣7,000元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3真實姓名年籍不詳、綽號「神經」之成年男子108年9月4日某時桃園地區某處向真實姓名年籍不詳、綽號「神經」之成年男子，購得毛重約0.49公克之海洛因1包及純質淨重至少達220.14公克之甲基安非他命1包後而持有顧致宇犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1年。扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前純質淨重約220.14公克）、海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.1420公克），均沒收銷燬之。附表二(被告施文章)：
編號交易對象時間地點行為主文1暱稱為「小益」之真實姓名年籍不詳之男子108年7至8月間某時新竹市○○路000巷0號施文章之居所以新臺幣(下同)1萬元販賣數量約4公克之甲基安非他命施文章共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7月。扣案之行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣1萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2同上108年7至8月間某時同上以7,000元販賣數量約3公克之甲基安非他命施文章共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7月。扣案之行動電話1支(含sim卡1張，門號0000000000號)，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣7,000元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。