裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國111年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第726號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉信辰選任辯護人林盛煌律師
許琬婷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7254號）及移送併辦（111年度偵字第18544號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。又犯駕駛動力交通工具妨害公務執行罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命(Methamphetamine)屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西泮 (Nimetazepam)屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮(Nitrazepam)屬毒品危害防制條例列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品而混和二種以上毒品以營利之犯意，於民國111年1月12日1時3分許，使用如附表編號2所示之iPhone手機連接網際網路後，以通訊軟體微信ID「ktmjuice6666」、暱稱「MC娛樂_營(新年快樂)」，傳送內容為：「2：4000.飲品15包任選6000.12包5000優惠到早上5：00」之毒品交易訊息予喬裝購毒者之員警，又於同年2月18日4時30分許，以上開微信帳號，傳送內容為：「老板要什么服务」之毒品交易訊息予喬裝購毒者之員警，俟雙方談妥以新臺幣(下同)3000元之價格交易含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包6包後，乙○○乃於同年2月20日20時8分許，攜帶如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○區○○○街000號前，與喬裝購毒者之員警見面，待該員警上車後，乙○○隨即駕車離開現場，並與該員警在車上進行毒品交易，後於同日20時20分許，行經同區學府路137號前，喬裝購毒者之員警遂向乙○○表明警察身分，乙○○因而販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂。嗣喬裝購毒者之員警欲以現行犯逮捕乙○○，並由其他員警分別駕駛車牌號碼000-0000號及8675-P7號偵防車在對向車道實行逮捕行動，詎乙○○另基於以駕駛動力交通工具妨害公務及損壞公務員職務上掌管之物品之犯意，駕駛上開自用小客車迅速迴轉至對向車道，並撞擊上開2輛偵防車，再碰撞停放在該處道路旁之機車，致上開偵防車之保險桿脫落及車身擦損，以此強暴方式妨害員警依法執行職務，幸終為警制伏逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。再者，本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示排除此部分證據之證據能力，本院審酌並無證據證明前開非供述證據係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第27至30頁、第113至118頁、第149至151頁、第163至165頁、本院卷第83頁、第166頁），並有員警職務報告（見他卷第7頁、偵卷第169至171頁）、被告之微信ID、對話紀錄截圖（見偵卷第57至79頁）、現場照片（見偵卷第81至85頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第35至41頁）、扣押物品照片（見偵卷第49至55頁、本院卷第75至77頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200345號鑑驗書（見偵卷第43頁）、臺中市政府警察局道路交通事故當事人登記聯單（見偵卷第87至88頁、第173至175頁）、道路交通事故現場圖（見偵卷第177頁）、車輛基本資料、車主基本資料及車輛異動紀錄之車輛詳細資料報表（見偵卷第89頁）、公路監理電子閘門系統車號查詢汽車車籍資料（見偵卷第225至227頁）、監視器翻拍截圖（見偵卷第153至156頁）、現場及車損照片（見偵卷第179至219頁）在卷可稽，且有如附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查本案被告於本院審理時自承：我販賣毒品是要賺取價差，我每包毒品咖啡包取得的成本是200元，預計要販賣600元，1包可以賺400元，本次交易是買5包送1包，即以3000元之價格販售6包成本為1200元之毒品咖啡包，若有完成交易，可獲利1800元等語（見本院卷第166頁），足見其主觀上確實有獲取不法利益之營利意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。本案被告所販賣之毒品咖啡包，含有第二、三、四級毒品成分，而混合二種以上毒品，且被告行為時，毒品危害防制條例第9條第3項規定已生效施行，自有該規定之適用。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因喬裝購毒者之員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，以及刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、同法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品罪。
㈢、被告意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，同時觸犯駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、損壞公務員職務上掌管之物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪處斷。
㈣、被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、駕駛動力交通工具妨害公務執行罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併辦意旨書所載犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自應併予審酌。
㈤、刑之加重及減輕：
１、被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重無期徒刑以外之刑。
２、被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之實行，然因喬裝購毒者之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項之規定，就該罪按既遂犯之刑減輕之。
３、被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就該罪遞減其刑。
４、被告兼有上開刑之加重及遞減事由，依法先加後遞減之。
㈥、本案不依累犯規定加重其刑：被告前因詐欺案件，經本院以109年度豐簡字第810號判決判處有期徒刑3月確定，於110年2月26日易科罰金執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐。被告固有上開有期徒刑執行完畢等前科紀錄之素行，惟公訴意旨並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指累犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告之前揭素行（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈦、被告及辯護人雖以被告始終自白認罪、素行狀況、著手販賣之毒品數量不多、僅止於未遂、尚未實際獲利、與大量販毒者之危害情形有別為由，主張就被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。又所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告正值青壯，並無不能以正當方式賺取錢財之情形，竟因貪圖不法利潤，著手販賣混合二種以上毒品之咖啡包，且係以發送微信訊息之方式，招攬他人與之進行毒品交易，嚴重危害國民健康及社會秩序，惡性非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境，自無刑法第59條之適用餘地。至被告及辯護人所指本案僅止於未遂、被告始終自白認罪等節，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其餘所執事由，亦可依刑法第57條規定在遞減後之法定刑度內妥適斟酌量刑，其憑以主張依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
㈧、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、惡性、對於國民健康、社會秩序及公權力威信之危害程度、著手販賣之咖啡包共混合3種級別毒品、數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂、尚未實際獲利、對偵防車所造成之損壞、坦承犯行，兼衡其素行狀況（見本院卷第17至21頁）、教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第109至113頁、第167頁、第183至187頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告上開所犯各罪，分別係販賣毒品及妨害公務之犯罪類型，所侵害法益迥異，而考量被告犯上開各罪，其犯罪時間相近，所受責任非難重複之程度一般，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
㈠、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，為本案查獲含有第二級毒品甲基安非他命成分之混合毒品，連同包裝袋，與內含之第三、四級毒品均難以完全析離，除鑑驗用罄部分因已滅失而毋庸沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號2所示之粉色iPhone手機1支，為供被告犯販賣上開毒品咖啡包未遂所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第84頁、第162頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號3至6所示之金色iPhone手機2支、紅色iPhone手機1支、現金2萬4300元，則與本案無關，業據被告 陳明 在卷，且查無其他證據足以證明此部分之扣案物品係被告用於本案犯行之用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第135條第3項第1款、第138條、第25條第2項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國111年6月22日
刑事第三庭審判長法官劉麗瑛
法官蔡宗儒
法官簡志宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國111年6月22日【附錄論罪科刑法條】◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
◎中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
◎中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。
附表：
編號名稱數量備註1草莓圖示銀色包裝咖啡包6包總毛重24.22公克，經開封乙包（檢品編號B0000000號）送驗，送驗淨重2.5588公克，驗餘數量淨重2.0610公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分。2粉色iPhone手機(含SIM卡，IMEI：000000000000000號)1支供本案被告聯繫販毒所用3金色iPhone手機(含SIM卡，IMEI：000000000000000號)1支與本案無關4金色iPhone手機(含SIM卡，未解鎖）1支與本案無關5紅色iPhone手機(含SIM卡，未解鎖）1支與本案無關6現金新臺幣2萬4300元與本案無關