裁判字號：臺灣高雄地方法院102年勞訴字第88號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：恢復僱傭關係等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度勞訴字第88號原告 陳品蓁 訴訟代理人 許再定 律師被告財團法人高雄市三塊厝興德團法定代理人 陳明 春訴訟代理人 侯重信 律師上列當事人間請求恢復僱傭關係等事件，經本院於民國102年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零二年六月一日起至原告復職前一日止，按月於每月二十五日給付原告新臺幣貳萬肆仟零壹拾元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命給付，於每月清償期屆至，原告每月以新臺幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如每月以新臺幣貳萬肆仟零壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。本件原告原訴請恢復僱傭關係，並聲明㈠被告應即刻恢復原告之清潔工工作。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）48,020元及法定遲延利息。嗣於民國102年12月30日言詞辯論期日，將上開聲明更正為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自102年5月25日起至原告復職前一日止，按月於每月25日給付原告24,010元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前開第二項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告所為之追加、變更，核與原起訴之基礎事實同一，又聲明第二項之變更，應屬擴張應受判決事項之聲明，被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於97年10月間至被告之三鳳宮擔任清潔工，並自98年8月3日起成為正式員工，負責三鳳宮各大殿及廁所清潔工作。另自101年6月1日起，經被告指派伊負責廁所清潔工作，平均薪資為24,010元（下稱系爭勞動契約）。又伊於任職期間，認真負責，詎被告竟於102年6月3日無故以（102）團總字第34號函（下稱系爭函文）函知依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，終止系爭勞動契約，伊應於102年6月5日前辦理離職手續。然被告終止勞動契約，並未給予30日之預告期間，其終止亦不符合上開條款事由，所為終止不合法，故僱傭關係仍存在。又被告於102年5月25日發放伊於同年4月25日至5月24日止之薪資後，迄今未再給付薪資，復禁止伊進入三鳳宮打掃，嗣經伊申請勞資調解，請求恢復工作及給付薪資，仍為其所拒，爰依系爭勞動契約法律關係提起本訴，聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自102年5月25日起至原告復職前一日止，按月於每月25日給付原告24,010元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前開第二項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告受僱被告負責三鳳宮廟前左廁廁所（下稱系爭廁所）之清潔工作。而被告前因系爭廁所建於廟前，有礙觀瞻，經董監事會決議拆除，並將於廟內1樓擴建廁所，故被告於102年6月上旬僱工拆除糸爭廁所後，原告已無工作，屬業務性質變更。又1樓廁所擴建期間，被告有暫租流動廁所替代，並由出租廠商負責清潔工作；假日若遇香客較多，出租廠商未及清潔時，由訴外人即被告大殿廁所清潔工
000兼代，廁所擴建完畢後，並由000負責清掃擴建之廁所，且其力能勝任。是被告在各部門無缺額且僱用員工人數迄今仍偏高情形下，又無適當工作可安置原告，並有減少勞工之必要，乃於102年5月27日口頭預告終止系爭勞動契約，並於同年6月3日以系爭函文終止契約，於同日及102年8月5日函知原告前來辦理離職手續，領取資遣費。則被告資遣原告，既符合勞基法第11條第4款事由，又資遣原告僅須董事長依法辦理，無須經董事會決議，故已合法終止系爭勞動契約資遣原告。另縱認資遣須經董事會決議，惟被告既於
102年6月7日召開臨時董事會議決議資遣原告，亦屬同意追認補正程序瑕疵。另被告雖未於30日前預告終止契約，惟業將原告之資遣費及預告工資（因已發放原告5月份工資，其中4日屬預告工資，僅餘26日預告工資尚應計付）提存法院。又若提存之預告工資有誤算，亦願補足。則原告之權益既經彌補，且被告係合法終止勞動契約，原告前開請求並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於97年10月間進入被告擔任清潔工工作，自98年8月3
日起成為正式員工，負責清潔工作。又於101年6月1日起被指派負責廁所清潔工作。原告平均薪資為24,010元。
㈡被告於102年6月3日以系爭函文函知原告以勞基法第11條
第4款事由終止勞雇關係，原告應於102年6月5日前辦理離職手續。原告收受上開函文後，於同月6日至高雄市政府勞工局申訴。
㈢被告於102年6月初將廟前之系爭廁所拆除，共拆約15間廁
所，並以流動廁所因應香客如廁。又拆除之系爭廁所原為原告打掃之廁所。嗣於102年6月中旬擴建約11間廁所。現均由000負責大殿廁所及擴建廁所。
四、本院之判斷：㈠原告提起本件訴訟，有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，惟為被告所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否尚非明確，致原告於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸上揭規定及最高法院判例意旨，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據。
㈡被告以勞基法第11條第4款規定為由，終止兩造間之勞動契
約，是否合法?兩造間之僱傭關係是否存在？原告主張被告以勞基法第11條第4款事由資遣原告，並非合法，兩造間之僱傭關係存在，被告應給付原告短欠之薪資等語，惟被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為：⒈被告以勞基法第11條第4款規定為由，終止兩造間之勞動契約資遣原告，是否合法?兩造間之僱傭關係是否存在？⒉如係合法，則被告是否應給付預告工資及資遣費？其金額若干？⒊如不合法，原告得請求被告按月給付至復職之前
1日之薪資為若干？茲分述如下：⒈被告以勞基法第11條第4款規定為由，終止系爭勞動契約資
遣原告，是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？⑴按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安
置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。又所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之。
⑵被告抗辯前因系爭廁所有礙觀瞻，經董事會決議拆除，並將
於廟內1樓廁所擴建，故於拆除糸爭廁所後，原告已無工作，屬業務性質變更，其並有減少勞工之必要，乃依勞基法第11條第4款終止系爭勞動契約云云。惟查，被告為宗教財團法人，奉祀三太子為主神，其設立許可目的為圖舊慣信仰之淨化向上，以期社會教化之徹底及辦理社會公益、慈善教育等事業，此有卷附法人登記證書可稽（見本院卷第44頁），且迄今均無改變。故被告縱認其之三鳳宮廟前系爭廁所有礙觀瞻，並有拆除而另予他處擴建之必要，惟因被告所營之目的及業務性質均未曾改變，被告之三鳳宮內員工或前來奉祀、信仰之香客，亦均如以往有如廁之需，此可由被告於拆除系爭廁所時，旋即時設置臨時流動廁所應急，並速興建廟內擴建廁所可悉，故難認被告因系爭廁所拆除，即有業務性質變更或其組織經營結構有所調整之情，且拆除系爭廁所而另於三鳳宮內擴建廁所，亦非屬組織結構調整，更非屬被告業務性質變更。而原告既屬被告受僱從事清潔工作之工友，其清掃之工作或業務性質亦難認有何變更，故被告抗辯系爭廁所拆除，即符合勞基法第11條第4款所定「業務性質變更，有減少勞工之必要」之情形，並得以該款事由終止系爭勞動契約云云，難認有據。
⑶其次，依被告組織章程第10條、第16條、第22條、第33條規
定，被告設董事會，係由董事九人集體執行職權；被告之員工由董事長代表被告聘僱之，章程如有未盡事宜，悉依有關法令辦理。又依被告人事管理及辦事細則第1條至第3條、第14、第21條、第22條規定，被告之有薪給員工均適用上開細則，編制之工友係視實際需要由總幹事呈請董事長核准，依第3條經試用參個月，試用期滿經董事會通過方得正式任用；員工之獎懲或免職等處分，均需經董監事會議審核決議，申請退休（或提前退休等），未盡事宜均依勞基法相關規定辦理（見本院卷第122至125頁、第156至158頁）。再依被告提出其他員工申請退休、提前退休或經被告資遣之文件觀之，員工退休、被資遣，均係依上開章程及細則規定，經董（監）事會決議通過後執行，有卷附簽呈、人事命令、辭職書、申請退休書、監事聯席會議紀錄等件可稽（見本院卷第65至74頁）。足見被告聘僱、資遣員工，或員工辦理退休終止僱傭關係時，被告向來處理方式，均依上開細則規定，經董事會或董監事會議審核決議後，方得為之。故被告抗辯資遣原告，僅須由董事長決定，無須經董事會決議云云，顯屬無據。另據被告之總務即證人000證稱：係常務董事
000請伊於102年5月27日口頭預告通知原告，因系爭廁所要拆除，其工作場所消失，所以要資遣原告。之後伊製作
102年6月3日系爭函文交給原告，其後才開（102年6月
7日）董事會臨時會等語（見本院卷第111至113頁），被告對證人000之證述亦無意見，並自承被告於102年6月7日前所召開之董監事會議，確無討論資遣原告等情（見本院卷第94頁）。則被告以系爭函文終止系爭勞動契約時，既未曾先經董事會決議資遣或預告資遣原告，被告之常務董事
000竟片面要求證人 蔡正泰 向原告為預告終止勞動契約之意思表示，再製作系爭函文終止系爭勞動契約，顯與被告上開細則規定應經董事會或董監事會決議而為資遣之程序未符，難認被告所為之資遣程序合法。故被告抗辯其已於102年6月3日以系爭函文合法終止系爭勞動契約云云，難認有理由。而原告主張系爭終止函文，不排除係部分執行業務董事排擠原告而違法資遣等語，尚非無據。
⑷另被告抗辯縱認資遣須經董事會決議，其已於102年6月7
日召開臨時董監事會議決議資遣原告，是已追認而補正資遣程序瑕疵云云。然查，被告雖有於102年6月7日召開臨時董監事會議，有卷附之102年6月14日（102）團總字第36號函檢送102年6月7日第十屆民國102年第二次臨時董監事會議紀錄可稽（見本院卷第33頁），惟該會議紀錄上記載討論議案：廟庭東邊廁所拆除案和陳品蓁資遣案。決議：廁所緩二天拆除，陳品蓁資遣以6個月平均薪資底線和她協調等語，足見在被告召開臨時董監事會議當時，系爭廁所尚未拆除，亦無被告所辯之原告工作場所已消失之情；又該日決議係被告以6個月平均薪資底線和原告協調資遣案，惟未明確決議何時資遣原告，當時是否已屬決議資遣或終止系爭勞動契約，亦非無疑。而縱使當時被告董監事已決議以上開事由終止系爭勞動契約資遣原告，惟兩造既不爭執原告在收受被告以系爭函文終止系爭勞動契約後，即於102年6月6日向高雄市勞工局申請勞資爭議調解，且迄至102年6月27日始調解不成立，有卷附高雄市政府勞工局勞資爭議調解申請書及調解紀錄（見本院卷第10至12頁），則被告於102年6月7日召開臨時董監事會議時，兩造既尚在勞資爭議調解期間中，依勞資爭議處理法第7條規定，資方即被告不得就系爭勞資爭議事件終止系爭勞動契約。故被告若於前開會議決議資遣原告及終止系爭勞動契約，亦與上開規定有違，依民法第71條之規定，被告所為之終止勞動契約意思表示，將因違反法律強制規定而無效，又其若未將該決議資遣之意思表示送達原告，亦不可能發生效力。故被告抗辯業已以上開決議合法終系爭勞動契約，並已補正系爭函文程序上瑕疵云云，亦屬無據。
⑸另被告又以縱使其先前口頭預告及系爭函文均不生終止之效
力，其業以102年8月5日（102）團總字第49號函文函知原告，亦應已發生資遣效力云云（見本院卷第63頁、第181頁）。惟查，被告自交付系爭函文後，即未再發文通知原告終止系爭勞動契約，業據被告之總幹事即證人000證述在卷（見本院卷第144頁），被告業其證述亦無意見；再由被告上開102年8月5日（102）團總字第49號函文，僅函知請原告請於文到7日內前來本宮辦理離職手續，並領取預告工資與資遣費等合計62,168元，並無另為終止系爭勞動契約之意思表示；而該函說明欄則載明：本宮為整頓廟前景觀及環境整潔，而於102年6月初將該廁所拆除，致本宮乃依勞基法第11條第4款之規定終止貴我間之勞動契約，前曾以本宮
102.6.3團總字第34號函通知台端在案等語（見本院卷第63頁），足見該函意旨在強調系爭勞動契約已於102年6月3日以系爭函文終止，乃通知原告前往辦理離職手續及領取預告工資及資遣費，並無另有終止系爭勞動契約資遣原告之意思表示，且被告當時亦無再召開其他董監事會決議資遣原告，並函知終止之意思表示，故該函至多僅可認定係通知並催促原告辦理離職手續及領取資遣費，並無另為終止之意思表示。是被告抗辯上開102年8月5日函文，亦有為資遣及終止之意思表示，且已合法資遣原告云云，其所辯難認可採。⑹況查，原告於遭被告資遣前，每月從事清潔工作均需加班，
並支領加班費，此有被告提出之資遣費計算表可稽（見本院卷第183頁），足見原告並非被告之閒置人力。又不論是被告設置之系爭廁所或先前臨時支應之流動廁所或嗣後擴建之廁所，本需經被告委人清掃，且被告並無業務性質變更，而原告從事廁所之清掃工作均尚存在，已如前述。並由被告之現任代表即證人000、000，暨被告之總務、總幹事即證人
000、000之證述，足見原告除打掃系爭廁所外，平日尚受被告總幹事之指示，與被告聘僱之工友000及臨時清潔工00共同清潔三鳳宮廟內及庭前、廟地、幼稚園及文化大樓等處所，另在原告與000等人請假時，猶需臨時工00代理等情（見本院卷第108、109、113、139、140頁），益見被告除正式工友從事清潔工作外，尚有臨時工之需求，始足以完成清潔工作。則被告既需人員為三鳳宮從事清掃工作，竟未先行安置原告，且捨原告而續用臨時工，並辯稱系爭廁所拆除後，原告已無工作，又無其他工作可以安置，係屬於勞基法第11條第4款規定之「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」情事，乃以此事由資遣原告，實難認有據。從而，被告依上開條款終止系爭勞動契約，於法不合，不生終止之效力，兩造間之勞動關係仍然存在。被告抗辯已於102年6月3日、102年8月5日合法終止系爭勞動契約云云，顯無足採。準此，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，係屬有據，應予准許。又被告所為終止兩造間勞動契約既不合法，則爭執事項㈡即無再予論述之必要。
⒉被告終止系爭勞動契約不合法，原告得請求被告按月給付至
復職之前1日之薪資為若干？⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條、第23
4條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨可參。查被告於102年6月3日以勞基法第11條第4款具函終止系爭勞動契約資遣原告，並不合法，已如前述，則兩造間之僱傭關係仍屬存在，原告自得依據兩造間之勞動契約繼續至被告處提供勞務，並受領工資報酬。又原告遭被告違法終止勞動契約後，即向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，有卷附高雄市政府勞資爭議調解紀錄等件函可稽（見本院卷第10至12頁），堪認原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上並有意繼續提供勞務之意思表示，並已將準備給付之事情通知被告，且於本院審理中，一再表示欲回去工作，惟為被告拒絕受領，有卷附筆錄可稽（見本院卷第79頁），則依上開規定，被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告亦無補服勞務之義務，被告並應給付薪資與原告。
⑵次按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。則依該條款就工資之定義觀之，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，並應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資（最高法院92年度台上字第2108號判決、86年度台上字第1681號判決要旨參照）。而勞工因雇主未依規定資遣，且雇主拒絕勞工復職請求時，勞工所得依民法第
487條規定請求之薪資數額為何？勞基法固未明文，惟審酌雇主未依規定資遣勞工，其顯有可歸責之事由，及勞工無法請領薪資未有可歸責事由等，是認勞工所得請求雇主給付之薪資，應以勞基法第2條第3款、第4款之工資、平均工資規定為準，以使雇主妥適行使其資遣權利。本件原告主張其平均薪資為每月24,010元（包括本薪19,047元及全勤獎金、津貼及加班費），業據提出其資遣費試算表為證（見本院卷第9頁），復為被告所不爭執。又由被告提出原告自101年12月至102年5月之資遣費明細表（見本院卷第183頁），原告每月固定領取薪資包括本薪18,780或19,047元外，另尚有全勤獎金1,000元、伙食津貼1,500至1,620元及加班費
624元至6,474元不等金額，而本薪及上開全勤獎金、伙食津貼及加班費之性質，既均屬原告因工作而獲得之報酬及經常性之給與，依勞基法第2條第3款規定，應均屬工資範疇。故於被告違法資遣原告後，原告無補服勞務義務，即視同原告未缺勤，自應將相當於其服勞務期間，經常可領取之工資，包括任何性質之津貼、獎金及加班費給與列入計算平均工資。故原告以上開各項給與均列入計算平均工資，並以兩造所不爭執之平均薪資而為主張，自無不合。又由被告計算應給付原告未付之預告工資時，亦以上開平均薪資24,010元計算，則原告主張在被告拒絕其返回工作單位回復工作前，其得以上開平均薪資計算其每月之薪資，應屬有據。
⑶又被告係每月25日發放薪資，為兩造所自承，依被告102年
5月份員工薪資表記載，被告自102年4月份起，每人底薪加267元（見本院卷第42頁），原告本薪自102年4月起，由18,780元增加為19,047元，亦為兩造所不爭執，並衡酌各月份薪資，多係指自各月份1日至該月末日之薪資，是被告抗辯原告於102年5月25日領取102年5月份薪資，係指該月1日至31日之薪資，被告係自102年6月1日起未付薪資等語，堪信為真。原告空言主張其於5月25日領取之薪資，係102年4月25日至102年5月24日之薪資云云，既與上開員工薪津表係以月份發放之記載不符，亦未舉證以實其說，其主張被告係自102年5月25日起未付薪資云云，尚乏憑據，自難信為真實。另原告遭被告資遣後，並未於他處任職，且一再要求恢復工作，業經原告陳明在卷（見本院卷第79頁），被告對此亦未爭執，堪信為真。從而，原告依據民法第
487條及僱傭契約法律關係，請求被告給付自102年6月1日起之按月未付薪資24,010元及遲延利息，自屬有據，逾此以外之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被告抗辯業已合法終止系爭勞動契約資遣原告，亦無庸給付原告薪資云云，核屬無據，兩造僱傭關係仍在。則原告請求確認兩造僱傭關係存在，暨請求被告自102年6月1日起至原告復職前一日止，按月於每月25日給付原告24,010元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。惟逾此以外之請求，則不應准許。又原告及被告就原告訴之聲明第二項部分，陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
勞工法庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月28日
書記官陳瑩萍