裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上字第174號民事判決
裁判日期：民國112年01月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第174號上訴人 陳孟雍 訴訟代理人 莊美貴 律師
王國忠 律師複代理人 趙俊翔 律師被上訴人 吳文君 訴訟代理人 蘇小津 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1793號第一審判決提起上訴，本院於111年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落臺南市○○區○○段00000地號土地及其上同段0000建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○○街000號房屋（以下合稱系爭不動產）之所有權人。伊已離異之配偶 林芯慧 （即 林諭筠 ）盜用伊之權狀、身分證明文件、印章，於民國109年3月23日與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，約定伊為義務人兼債務人，為被上訴人設定擔保金額新臺幣（下同）240萬元之普通抵押權，擔保伊對被上訴人於109年3月23日之240萬元借款，再向臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政事務所）為被上訴人設定109年普字第033900號收件、登記日期109年3月25日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。
嗣被上訴人以伊未清償借款為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請拍賣系爭不動產，經臺南地院以109年度司拍字第324號、109年度抗字第133號裁定准予拍賣抵押物確定（下稱系爭裁定）。被上訴人持系爭裁定聲請強制執行，經臺南地院以110年度司執字第21738號受理在案（下稱系爭強制執行事件）；然伊未向被上訴人借款，更未收受240萬元，系爭抵押權及抵押債權並不存在。爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段、後段規定，求為確認系爭抵押權及抵押債權不存在；被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，且不得持系爭裁定對伊聲請強制執行；系爭強制執行程序應予撤銷等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就系爭不動產，以109年普字第033900號收件、登記日期109年3月25日之普通抵押權、抵押權所擔保之對上訴人之240萬元債權均不存在。（三）被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。（四）被上訴人不得持系爭裁定對上訴人聲請強制執行。（五）系爭強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：陳孟雍及其配偶林諭筠（下稱陳孟雍2人）以系爭不動產為擔保向臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）貸款後，希望能繼續向伊借款，乃先由林諭筠向伊代理人 劉榮欣 接洽，再由陳孟雍2人一同洽談。109年3月23日上午林諭筠在代書事務所將上訴人簽好的本票交給劉榮欣，再以林諭筠所帶的印章、印鑑證明、權狀、身分證影本，填寫抵押權設定申請書，交由代書到臺南地政事務所申請設定抵押權，109年3月25日完成登記，伊於當日中午在位於臺南市○○路○段000號0樓之辦公室將240萬元交付陳孟雍2人， 林孟筠 則交付借據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第279頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）系爭不動產為上訴人所有。
（二）系爭抵押權形式上為真正（見原審卷一第159至166頁）。
（三）被上訴人提出之借據、本票、抵押權設定契約書（見原審卷一第99、107、109至110頁）形式上均屬真正；被上訴人提出之上訴人身分證影本、印鑑證明影本（見原審卷一第101、103頁）為正本影印無誤。
（四）被上訴人有於109年3月25日自其臺灣土地銀行安平分行000000000000號帳戶中提領現金150萬元（見原審卷一第231至233頁）。
（五）被上訴人以上訴人未清償借款為由，向臺南地院聲請拍賣系爭不動產，經該院以109年度司拍字第324號、109年度抗字第133號裁定准予拍賣確定。
（六）系爭強制執行程序目前尚未終結。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第280頁）：
（一）兩造間是否有240萬元之金錢消費借貸關係存在？
（二）上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權塗銷，是否有理由？
（三）上訴人主張被上訴人不得持系爭裁定對上訴人聲請強制執行，及請求將系爭執行程序撤銷，是否有理由？
五、本院之判斷
（一）兩造間是否有240萬元之金錢消費借貸關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院42年台上字第170號、48年台上字第887號民事判決參照）。次按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院74年度台上字第461號民事判決參照）。是在確認抵押權及抵押債權不存在等消極確認之訴，固應由主張抵押權及抵押債權存在之被告，就該抵押權、抵押債權存在所須具備之要件負舉證之責，惟若被告業已提出原告設定該抵押權之書證及抵押債權存在之書證，且書證上原告之印文為真正，依上開說明，應認被告業已舉證證明抵押權及抵押債權存在，改由主張印章遭他人盜用之原告，就印章遭盜用此一變態事實負舉證之責。
⒉被上訴人主張上訴人向其借款240萬元並設定系爭抵押權等
情，業據提出借據、本票、抵押權設定契約書、上訴人身分證影本、印鑑證明影本等為證（見原審卷一第99、101、103、107、109至110頁）。系爭借據明載：「借款新台幣貳佰肆拾萬元整，…確實收訖，特立此據。本借據等同收據，不再另立字據」（見原審卷一第99頁）。上訴人對該書證之真正復不爭執（見不爭執事項㈢），堪信為真實。又上訴人前向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）及被上訴人等人借款，並以系爭不動產為臺灣銀行設定第一順位抵押權，為被上訴人及 楊明勳 設定第二、三順位抵押權，嗣上訴人欲向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺企銀）借款，但因系爭不動產已有被上訴人之第二、三順位抵押權設定，臺企銀不願借款，上訴人徵得被上訴人同意，先行塗銷被上訴人於系爭不動產上所設定之第二、三順位抵押權登記，並清償借款，迨臺企銀代償臺灣銀行借款，並成為第一順位抵押權人後，將其餘借款撥入上訴人之帳戶，再由上訴人轉帳340萬元到訴外人瑞辰實業有限公司（被上訴人）之帳戶，據以清償被上訴人及楊明勳之借款。陳孟雍2人向臺企銀貸得之款項清償臺灣銀行及被上訴人之借款後因不敷使用，乃由林諭筠先向被上訴人之合夥人劉榮欣接洽，再由劉榮欣於109年2月25日在臺企銀○○○分行請上訴人申請印鑑證明3份備用，兩造嗣於109年3月25日設定系爭抵押權登記後，被上訴人於當日中午在位於臺南市○○路○段000號0樓之辦公室將240萬元現金交付上訴人（由林諭筠持上訴人簽發之借據、本票向劉榮欣受領）等情，業據證人劉榮欣於原審及本院結證明確（見原審卷一第269至274、406至408、440至442、卷二第15至19頁、本院卷第130至134頁），核與系爭不動產異動索引（見原審卷一第65至77頁）、土地登記申請書、印鑑證明相符（見原審卷一第331、347、355、363頁），應認被上訴人已就兩造間成立消費借貸之合意，並已交付借款240萬元予上訴人之特別要件盡舉證之責。上訴人主張林諭筠盜用其權狀、身分證明文件、印章後偽造上開私文書，並持向臺南地政事務所申請設定系爭抵押權，自應就印文被盜用之變態事實負舉證之責。
⒊查，系爭不動產於107年11月1日設定抵押權予臺灣銀行，
於108年3月28日設定抵押權予被上訴人，復於108年6月11日設定抵押權予楊明勳，嗣於109年2月26日塗銷上開108年3月28日、108年6月11日兩筆抵押權（下稱系爭兩筆抵押權），臺企銀亦於109年2月26日設定抵押權，臺灣銀行之抵押權則於109年3月3日塗銷等情，有系爭不動產異動索引在卷可稽（見原審卷一第65至77頁）。上訴人對於系爭兩筆抵押權之設定，均表示不知情，主張應係林諭筠盜用其權狀、身分證明文件、印章所偽造；惟上訴人就系爭兩筆抵押權所擔保之債權，親自簽發借據、本票等情，有證人劉榮欣提出之照片為證（見原審卷一第449至451、455至459頁），上訴人之主張，不足採信。
⒋次查，上訴人先於109年12月17日在原審陳稱系爭抵押權之
印鑑證明為其所提供，並稱「109年2月25日有去申請一張印鑑證明要去臺企銀辦理房屋貸款」（見原審院卷一第95頁）。於110年1月28日民事準備㈡狀改稱「於109年2月25日申請3份印鑑證明，…1份是作為向臺企銀辦理貸款使用，另外2份是交由林諭筠欲辦理小孩申請補助使用。」(見原審卷一第181頁）。於111年10月5日在本院又改稱「申請印鑑證明其實是太太說小孩要辦幼稚園及其他程序要用，申請之後交給太太」等語（見本院卷第128頁），說詞反覆不一。參酌臺企銀○○○分行111年10月25日東台南字第1118103988號函覆本院「說明二、本行執行房貸對保程序，免向借款人徵提繳交印鑑證明正本資料文件。借戶陳孟雍（D12215****)於109年2月25日至本分行辦理房屋貸款對保程序時，本分行未向借戶陳孟雍收取印鑑證明正本」等情（見本院卷第147頁），已難認上訴人向臺企銀○○○分行辦理貸款時有使用印鑑證明之必要。上訴人之主張，委無足採。
⒌參酌證人劉榮欣於本院結證稱:「…我才說對保完之後再去
申請三張印鑑證明」（見本院卷第131頁）、「（是你叫上訴人申請三張印鑑證明？）對，是對保完之後他才去申請的。」（見本院卷第132頁）、「（你講的這些借錢的過程，是否曾經跟上訴人當面談過？)在中小企銀門口是他們夫妻一起跟我說錢不夠用，我才叫他們對保完去申請三張印鑑證明。」（見本院卷第133頁）。亦即，證人劉榮欣證述，其要確認上訴人是否確實有於109年2月25日至臺企銀○○○分行進行對保，故至現場確認，並當面囑咐上訴人，對保後若要再向被上訴人借款，要去申請三張印鑑證明給被上訴人。而臺企銀上開函文說明三、借戶陳孟雍於民國109年2月25日來本行完成對保手續時間為上午11時30分之前。」（見同上頁），可知上訴人於109年2月25日上午11時30分以前即完成銀行對保手續，而依系爭抵押權之印鑑證明所載，其核發時間為同日之11時46分40秒（見原審卷一第103頁），益證上訴人係完成銀行對保後，才前往臺南市安平戶政事務所申請印鑑證明，即與證人劉榮欣所證述「上訴人係受證人劉榮欣要求、在對保後申請三張印鑑證明，以供向被上訴人借款之用」相符，亦即系爭抵押權之印鑑證明確為上訴人申請用於本件借款。上訴人所主張核與前述臺企銀○○○分行之函覆內容及證人劉榮欣證詞不符，不可採信。再參酌被上訴人確有將系爭240萬元借款交付林諭筠，而上訴人確有與被上訴人之使者劉榮欣達成消費借貸之合意，劉榮欣確已將系爭240萬元交付上訴人及林諭筠2人，業據證人劉榮欣於原審結證明確（見原審卷一第271至273頁），則上訴人自應負授權人之責任。
⒍上訴人主張林芯慧（即林諭筠）盜用其名義及印鑑證明等
，向被上訴人借款；109年3月4日將臺企銀○○○分行之房貸340萬元貸款，盜轉帳至被上訴人合夥之瑞宸公司帳戶，而對其提出之偽造文書等刑事告訴，業經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）為不起訴處分，此有臺南地檢署111年度偵字第22021、2872號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第237至265頁），上開不起訴處分書之理由明載：
「末另於108年6月10日、109年3月23日為抵押權登記，同樣均須取得告訴人之身分證、權狀、印章、印鑑證明，且此二日為抵押權登記之印鑑證明非同時申請之文件，同樣均係告訴人本人持印章至戶政事務所辦理，有臺南市安平區戶政事務所回函、印鑑登記申請書、印鑑證明申請書可佐，如此反覆取得告訴人重要證件、文件之頻率，實難想像告訴人均不知悉。」、「而中小企銀放貸後，分別用於清償告訴人各項債務及其他各應付款項，但告訴人對於其臺銀房貸、房屋壽險保費、貸款手續費用全數以此次貸款繳納完畢並取得保障一情均未提出質疑，卻僅單獨指稱其未持有中小企銀存摺，不知本次貸款業已核撥，逕指被告係私自轉走貸款款項與瑞宸公司清償犯罪事實（二)所指債務，顯與常情不符。又被告於109年3月4日匯款340萬予瑞辰公司，除需取得告訴人之印鑑章，交易時另需輸入『帳戶密碼』方可辦理，有中小企銀函文在卷可佐，若被告未取得授權，如何取得上揭『帳戶密碼』？...就告訴人是否保管、持有存摺，被告是否及如何取得存摺，告訴人指述明顯前後不一，是告訴人前揭指訴是否得以遽信，顯非無疑。」（見本院卷第255至259頁）。亦即，檢察官認定告訴人之本件系爭印鑑證明並無被林芯慧（即林諭筠）盜用之情形；上訴人向臺企銀借得之貸款，係用以清償之前已積欠被上訴人之340萬元貸款。此與本件證人劉榮欣證述，上訴人借得之臺企銀房貸清償舊債後所剩無幾，故上訴人同時再向被上訴人借款本件系爭貸款，是為相符。益證系爭借款確係上訴人知情且同意而借款。
⒎至證人 吳欣瑜 即上訴人母親於原審雖證稱：「（提示原證1
之LINE對話紀錄【見原審卷一第185至187頁】，該對話紀錄是何人跟何人之間所發生的？）我跟前媳婦林諭筠」。「（你於109年2月24日LINE裡面貼了一張放款資訊給林諭筠？）對，我問他為何有陌生人要我家說要轉貸，我問他他都不承認，說沒有，一直騙我」。「（提示原審卷一第185頁放款資訊貼文，該資訊是你於何處取得？）送信的送來的」。「（為何會把這個貼文拿去詢問林諭筠？）那時她的身分還是我媳婦，而且陳孟雍在開公車，根本不能接電話，我就問林諭筠」。「（林諭筠如何回應你？）他都一直騙我說沒有、我們家沒有借錢、不要理他」。「（109年4月9日是否再次傳送放款訊息給林諭筠（見原審卷一第189至193頁）？）也是人家寄信來的，放在我家信箱」。「（被告林諭筠如何回應？）他也是同樣的一直騙、瞞著、說謊，說沒有事情、不要理他、那是一些廣告，他也有傳給我，說是要騙我們拿我們的房子去借錢，他可賺利息」。「（你有無很明確詢問被告林諭筠，有無拿原告陳孟雍名下的系爭不動產去借款？）有，我很明確問他有無拿房子去借錢，他有輕聲細語跟我保證沒有拿房子去借錢，大概109年4月9日第二次貼放款訊息那時」。「（為何會有這樣的疑慮，覺得林諭筠會拿陳孟雍的不動產去抵押借款？）就是有單子、有年輕人來家裡說要轉貸款，可以利息省一點」。「（提示民事準備㈢狀原證3，為何林諭筠在109年10月29日用LINE傳訊息給你，跟你說：媽，我知道我自己錯，讓你很難過，對不起。為何林諭筠會傳這樣的訊息？）我已經知道了，我知道他拿房子去貸二胎了」。「（原證3之LINE對話裡面被告林諭筠只是說『我知道自己錯』，你如何知道是什麼事情？）已經知道，包括他向我拿的錢，都沒辦法還我，他拿陳孟雍房子去做壞事情都已經被發現了。」等語（見原審卷一第223至226頁）。
惟查，民間放款金主，利用廣告、簡訊推展業務，比比皆是；又林諭筠傳訊息表示「我知道我自己錯」，亦非直接承認盜用上訴人印鑑等以設定抵押權向被上訴人借款，尚難以此即據以認定林諭筠與被上訴人配合虛偽借款及設定抵押權，以詐害上訴人之財產。
⒏上訴人主張其於109年3月23日仍有至○○汽車客運股份公司
上班，並有該公司函覆陳孟雍109年3月出勤紀錄為據（見原審卷一第199至201頁）。依上開出勤紀錄固顯示上訴人於109年3月23日出勤上班時間為05：59，下班時間為22：
08，109年3月25日則未上班。惟證人劉榮欣係證稱，交付借款款項係109年3月25日，並非109年3月23日，準此，上開出勤紀錄亦無從為上訴人有利之認定。⒐綜上，系爭抵押權之印鑑證明既為上訴人受證人劉榮欣囑
咐，而於臺企銀○○○分行對保後，親自申請以供本件借款之用，足證兩造間就本件借款之意思互相表示合致，上訴人主張其對本件借款、押權設定均不知情云云，委無足採。又上訴人主張真正印章係遭林諭筠盜用，其就印章遭盜用之事實應負舉證之責；惟上訴人未能就其印鑑確遭林諭筠盜用乙事舉證證明，其偽造文書之刑事告訴復經檢察官為不起訴處分，益證上訴人辯稱其印鑑等文件遭盜用云云，不足採信。
（二）上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權塗銷，是否有理由？兩造間既有系爭240萬元之金錢消費借貸關係存在，且系爭抵押權之設定為真實，準此，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在、及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
（三）上訴人主張被上訴人不得持系爭裁定對上訴人聲請強制執行，及請求將系爭執行程序撤銷，是否有理由？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言。查被上訴人以上訴人未清償借款為由，向臺南地院聲請拍賣系爭不動產，經臺南地院以109年度司拍字第324號、109年度抗字第133號受理，准予拍賣確定；被上訴人持系爭裁定聲請對上訴人所有系爭不動產強制執行，經臺南地院以110年度司執字第21738號受理，目前強制執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭執，兩造間確實有240萬元借款關係存在，並為系爭抵押權擔保之範圍，業據本院認定如前，則被上訴人實行抵押權，聲請拍賣系爭不動產，並以系爭裁定為執行名義聲請強制執行，於法有據。上訴人並未證明本件240萬元借款債權已經清償而消滅或有妨礙被上訴人請求之事由發生，準此，上訴人主張被上訴人不得持系爭執行名義對上訴人強制執行，及請求將系爭執行程序撤銷，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段、後段規定，請求確認兩造間之系爭抵押權及抵押債權不存在；被上訴人應將系爭抵押權塗銷；被上訴人不得持系爭裁定對上訴人聲請強制執行；系爭執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年1月17日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官林育幟
法官陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中華民國112年1月17日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。