裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1253號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1253號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張鴻榮上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9254號），本院判決如下：
主文張鴻榮被訴違反保護令罪部分，無罪。
其餘被訴傷害、公然侮辱罪部分，公訴不受理。
理由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張鴻榮係告訴人 林麗萍 之前夫，前因對告訴人林麗萍有家庭暴力行為，經本院於民國100年2月24日以100年度家護字第119號民事保護令（下稱系爭保護令），裁定命被告不得對林麗萍及其未成年子女張○○（姓名年籍均詳卷）實施家庭暴力及騷擾行為，詎被告竟仍於100年3月13日下午1時56分許，前往林麗萍位於 高雄市 ○○區○○路○○○號住處，欲尋找張○○，致張○○心生恐懼，以此方式騷擾林麗萍。因認被告涉有違反家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案據以認定被告張鴻榮犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告於本院準備程序中，同意有證據能力（本院易字卷第17頁倒數第9行），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院易字卷第81頁以下，本院100年11月8日審判筆錄參照），視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯前揭違反保護令罪嫌，無非係以：㈠被告警詢及偵查中之供述、㈡告訴人於警詢及偵查中之證述、㈢證人 蕭南信 偵查中之證詞、㈣本院100年度家護字第119號民事裁定，為其論斷依據。
五、訊據被告固不否認有於100年月13日下午1時56分許，前往告訴人林麗萍位於高雄市○○區○○路○○○號住處，欲尋找張○○之事實，惟堅詞否認有何違反保護令罪之犯行，辯稱：伊當時係依照法院判決去探視張○○，要帶她去吃飯，且之前就有跟告訴人告知過要行使對張○○之探視權，況伊當時根本不知道系爭保護令之內容，也未受該保護令之送達等語。
六、經查：㈠被告於100年3月13日下午1時56分許，前往林麗萍位於高雄
市○○區○○路○○○號住處，欲尋找張○○之事實，業據證人即告訴人於警詢及本院審理中證述：伊當時接到張○○的電話告知被告到伊住處找張○○等語（警卷第2宗第4頁，本院易字卷第86頁）及張○○於本院審理中證述綦詳（本院易字卷第62頁以下），且互核相符，洵堪認定。
㈡本件應審究者，厥為被告是否知悉系爭保護令之內容及被告
前開尋找張○○之行為，是否構成騷擾告訴人之行為而應以違反保護令罪相繩，茲分敘如下：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意，刑法第13條第1項定有明文，而家庭暴力防治法第61條規定之違反保護令罪，係以故意違反法院依該法第14條第1項、第16條第3項所為之：一、禁止實施家庭暴力行為；二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為；三、遷出住居所；四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所；五、完成加害人處遇計畫之裁定，如行為人非明知法院業已核發前揭保護令，尚難依該罪處罰，先予敘明。
⒉告訴人於向本院聲請核發暫時保護令，經本院於99年12月20
日核發99年度司暫家護字第477號民事暫時保護令在案，依法視為已向本院聲請核發民事通常保護令，本院家事法庭於100年2月21日第一次開庭調查，該次庭期因被告未到庭，本院家事法庭則依告訴人單方陳述，於100年2月24日核發100年度家護字第119號通常保護令，裁定令被告不得對告訴人及其未成年子女張○○實施家庭暴力行為、不得對告訴人為騷擾之行為、應最少遠離告訴人工作場所（地址：高雄市○○區○○路○○號）、張○○就讀之大社國小（地址：高雄市○○區○○路○○○號）至少100公尺等，且保護令有效期間為
1年等情，有本院99年度司暫家護字第447號、100年度家護字第119號影卷各1份在卷可稽，應可認定。
⒊然上開通常保護令經送達被告位於高雄市○○區○○路○○○
巷○號住處時，因未能會晤被告亦無受領文書之同居人或受雇人，而於100年3月2日，寄存於高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所，惟被告未前往領取；又上開通常保護令經執行機關即高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）依法執行時，亦因被告屢查不遇，且無法以電話聯絡，而由仁武分局以公示送達方式代執行，有仁武分局保護令執行記錄表、已核批之保護令執行通知書（稿）、照片2幀附卷可按（偵卷第1宗第27至29頁），足堪認定。
⒋證人即告訴人於本院審理中證述：伊於100年3月7日打電話
報警時，有向警察表明伊有聲請保護令，當警員至伊工作地點時，伊就有將系爭保護令拿給到場處理的警員看，當時被告不在現場，至於製作筆錄時警察有無將保護令出示給被告看，伊則不清楚等語（本院易字卷第88至89頁），證人即製作筆錄員警蕭南信於偵查中結證稱：伊於100年3月7日製作被告警詢筆錄時，有將保護令主文及內容唸給張鴻榮聽等語（偵卷第1宗第36頁）、於本院審理中證稱：伊製作筆錄時，被告說不知道告訴人有聲請核發系爭保護令，且沒有收到通知，伊記得本件執行保護令之警員告稱，曾2次至被告住處欲送達保護令時，均未遇到被告，所以就將通知單黏貼在被告住處並拍照存證，伊在製作筆錄前有出示系爭保護令給被告看，製作筆錄中也有告知被告內容，不過被告那時酒測值超過1.0MG/L，整個人呈現神智不清狀態，被告有看系爭保護令之裁定內容，伊製作完筆錄後，並未將系爭保護令影印給被告等語（本院易字卷第58至61頁），顯見告訴人於警員到場處理時，確實有將系爭保護令交付警員，然證人蕭南信縱於製作筆錄前將系爭保護令之裁定內容出示予被告閱覽，惟被告當時已呈現神智不清之酒醉狀態，業如證人蕭南信證述如上，實難認被告當時已因閱覽系爭保護令而知悉該保護令之完整內容，再者，證人蕭南信雖於偵查中證述製作警詢筆錄時，有告知被告系爭保護令之內容，然經本院於準備程序中勘驗100年3月7日即證人蕭南信製作被告警詢筆錄當時之錄音結果：男子（即證人蕭南信）稱：「現在警方跟你說喔，你因為違反那個高雄地方法院民事通常保護令喔，它的字號是100年度家護字第119號，現在就是警方手中這張就是，你有收到嗎？你有收到這張嗎？」、男子（即被告）稱：「沒有」、男子（即證人蕭南信）稱：「沒有？你沒有收到？」、男子（即被告）稱：「我都在外面工作，沒有回來。」......、男子（即證人蕭南信）稱：「現在警方跟你說，她的保護令裡面有兩項，第一就是你不能到林麗萍她工作的地方，就是翠屏路50號這個地方，過去騷擾她。第二就是張○○讀的國小，大社國小，這兩個地方。」......、男子（即證人蕭南信）稱：「你知不知道啦，嗯喔」、男子（即被告）稱：「有啦，你說的我聽懂」......等語，此有本院100年10月17日勘驗筆錄1份在卷可稽（本院易字卷第40至42頁第1行），是經本院勘驗後，認警詢當時證人蕭南信確實有告知被告2項系爭保護令之內容，即不得到告訴人工作處所（住址：高雄市○○區○○路○○號）及張○○就讀之大社國小，而矧之系爭保護令之完整內容除上開經證人蕭南信告知被告者外，尚有「不得對告訴人及其未成年子女張○○實施家庭暴力行為、不得對告訴人為騷擾之行為」等事項，證人蕭南信並未在製作筆錄時一併告知被告，參以被告自行閱覽系爭保護令當時已呈現酒醉狀態已如上述，尚難認被告能完全知悉系爭保護令之內容，復佐以被告於系爭保護令審理過程中，始終未接獲傳票並出庭應訊，堪認被告於保護令案件審理過程中，並不知悉告訴人因聲請暫時保護令而視為已向本院聲請核發系爭保護令之情事；而本院核發系爭保護令後，因始終未會晤被告，係以寄存送達方式將上揭通常保護令寄存於高雄市仁武分局大社分駐所內，而仁武分局執行時復係以公示送達方式為執行，則被告自始未曾於清醒狀態下親見系爭保護令之內容及限制範圍，應堪認定。又證人即告訴人於本院審理中到庭證稱：警察拿到系爭保護令後，當時被告不在場，所以沒有出示給被告看，警員製作被告警詢筆錄時，伊並不知道詳細情形，伊與被告係分開製作筆錄，至於警察有無告知伊曾出示系爭保護令予被告閱覽一事，則因時間久遠而不復記憶等語（本院易字卷第88至89頁），亦無法佐證被告確實知悉系爭保護令之內容，而無法使本院得確切之心證，是尚難認被告確實已因證人蕭南信之告知，而知悉系爭保護令之完整內容。
⒌基上，縱如上述證人蕭南信曾口頭告知被告系爭保護令之內
容，然其所告知項目是否與系爭保護令所禁止範圍精確相符、被告是否確已明白系爭保護令內容，而不得對告訴人為騷擾行為等事項，均無法肯認，復查無其他積極證據足認被告已知悉系爭保護令之完整內容，依「罪證有疑，唯利被告」之法理，不得遽為不利於被告之認定，而認被告有何違反保護令之故意。
㈢退步言之，縱認證人蕭南信製作筆錄前已充分告知被告系爭
保護令之內容，且被告當時已完全知悉保護令之內容，然審酌被告於100年3月13日下午1時56分許，前往告訴人位於高雄市○○區○○路○○○號住處，欲尋找張○○之行為，應尚難謂已構成騷擾告訴人之行為，蓋按家庭暴力防治法第2條第3款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受。查被告與告訴人之婚姻狀態業經本院判決係婚姻不成立，有本院94年度家訴字第20號判決1份附卷可憑（本院易字卷第75至79頁），惟在前開判決確認被告與告訴人婚姻狀態之前，兩人已育有一未成年子女即張○○，雖被告與告訴人之婚姻已因前開判決而解消，惟觀諸該判決
主文內容，亦將對於未成年子女即張○○權利義務之行使及負擔，宣告由告訴人任之，且該判決同時諭知被告得對張○○行使探視權，內容為：「每月第2、4週週五下午8時起至週日下午8時止，被告得前往張○○所在之處所，與張○○會面、出遊，並接張○○外出同宿。惟被告於時間屆滿前，須將張○○送回原告指定住處」，又綜觀該判決內容全文，並無限制被告行使探視權前須經告訴人之同意或事先告知，況告訴人為該判決之當事人一造，自應知悉被告享有前揭探視權，並得預見被告於每月第2、4週週五下午8時起至週日下午8時止，得至住處尋找張○○以行使探視權，觀之本件事發之日即100年3月13日，即為3月之第2個星期日（此為公眾週知之事實，毋庸舉證），且時間為下午1時56分許，尚未逾該判決所容許被告行使探視權之時間，復證人張○○到庭證稱被告當時除敲門外，並未聽到其他聲響（見本院易字卷第68頁倒數第4行），又查無其他證據證明被告當時有何不當之言行舉止，足構成使告訴人因而產生不快不安感受之行為，顯見被告前開行為，自屬合法之探視權行使，尚難謂該行為已構成騷擾告訴人之行為。
七、綜上所述，本件被告雖於上開時、地，確實有於100年3月13日下午1時56分許，前往告訴人位於高雄市○○區○○路○○○號住處，欲尋找張○○之客觀行為，然本件既無積極證據足證被告主觀上已知悉有上開通常保護令而有違反上開通常保護令之犯意，客觀上被告前開行為亦不構成騷擾告訴人之行為，自尚難以違反保護令罪相繩，復查無其他積極證據足證被告有何違反保護令罪之犯行，揆諸上開說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告於民國100年3月7日上午7時許，行經高市○○區○○路○○號「可口麵攤」前，見告訴人與其表哥卓明祥在該店內，竟基於公然侮辱之犯意，進入店內，在不特定多數人得以共見共聞之狀態下，對告訴人口出台語：「幹你娘、討客兄」之漫罵言語，足生損害於告訴人之名譽。嗣於該日下午1時許，被告再度回到上開麵攤，並基於傷害人身體及公然公侮辱之犯意，對告訴人口出台語「幹你娘」，並徒手毆打告訴人，使之因而受有左臉部瘀青之傷害。因認被告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪及同法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。
三、查本件被告因傷害及公然侮辱犯行，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪，依同法第287條前段、第314條規定，均須告訴乃論。茲據告訴人迭次於本院準備程序及審理中，一再表明不願訴究被告前揭傷害及公然侮辱犯行之意（本院易字卷第36頁倒數第3行以下、第69頁倒數第1行），並當庭具狀聲請撤回其告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可考（本院易字卷第48頁），揆諸前開說明，就被告此部分之行為，應為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月22日
書記官吳韻芳