裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1498號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1498號上訴人即被告 鄧勝維 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度審訴字第159號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第1601號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧勝維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳肆零陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、鄧勝維於民國93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年4月23日執行完畢出所，由檢察官為不起訴處分確定，又於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，即於93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。鄧勝維另於97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於99年3月27日入監執行，於99年8月9日假釋出監，於假釋期間即100年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經法院各判處有期徒刑1年（2罪）、8月（2罪），應執行有期徒刑1年8月確定，於101年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，前揭假釋亦經撤銷，應執行殘刑7月12日，於101年8月22日殘刑執行完畢後，接續執行前揭100年間所犯毒品案件的刑期1年8月（以上構成累犯），於103年4月22日執行完畢後，接續執行前揭101年間所犯毒品案件的刑期1年10月，於104年6月24日因縮短刑期假釋出監。鄧勝維仍不知悔改，於104年9月4日夜間22時許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號住所內，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年9月5日凌晨2時48分許，在新竹市○○區○○路○段00號前為警盤查，在員警知悉其施用第一級毒品海洛因犯行前，即主動向警交付其所有前揭施用後剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.2406公克）供出上情而自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告鄧勝維之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第67頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第65至67頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、前揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第9、43頁，原審卷第32頁，本院卷第68頁），而被告經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝物之嗎啡陽性反應，有警製毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷第
46、47頁），而被告為警扣案之白色粉末1包經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.2456公克，取樣
0.0050公克，驗餘淨重0.2406公克），有憲兵指揮部刑事鑑識中心105年1月30日鑑定書可按（見偵查卷第53頁），綜此足徵被告之任意性自白確與事實相符。按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照）。查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，按上說明，被告已經不符合5年後再犯之情形，是本件被告之施用毒品行為應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告在本件之前有如事實欄所載刑事前案經論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。依卷附警製偵查報告所載：嫌疑人因騎機車尾燈不亮形跡可疑，警方予以攔查，警方詢問 鄧嫌 有無攜帶違禁物品，鄧嫌自知難逃，主動坦承並交付置於隨身包包內一級毒品海洛因一包等語（見偵查卷第6頁），可見員警在攔檢被告前，尚不知悉本件被告施用毒品犯罪，是被告既係主動向警交付所有施用後剩餘之海洛因毒品，並坦承本件施用犯行，其有自首並接受裁判之意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
四、原審以本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告行為符合自首要件，業如前述，原審就此部分未為必要之調查及說明，自有未合。又依前揭鑑定結果，扣案的海洛因淨重0.2456公克，取樣0.0050公克鑑析用罄，驗餘淨重0.2406公克，惟原審判決主文卻記載扣案海洛因1包（淨重0.2456公克）沒收銷燬之，顯然就已經鑑析用罄而不存在的毒品一併宣告沒收銷燬，亦有未當。是被告以其符合自首之規定為由指摘原審判決不當，為有理由，且原判決另有上開未合之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經過觀察、勒戒程序，且在該處遇程序完畢後又再犯施用毒品罪經追訴處罰，其再犯本件，顯然不知悔改，惟念及其犯罪行為主要係戕害自身，且被告是自首，又始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告行為後，刑法關於沒收規定有所修正、增訂，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，且依刑法施行法第10條之3第2項之規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。而第一級毒品固屬修正後刑法第38條第1款所規定之違禁物，惟毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。故本件扣案之第一級毒品海洛因，自應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，因已滅失不存在，自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黃翰義法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官曾瓊慧中華民國105年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。