裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1907號刑事判決
裁判日期：民國109年10月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1907號上訴人即被告 林承諭 選任辯護人 林世超 律師
歐瓊心 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易緝字第20號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵緝字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林承諭以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、林承諭意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國106年9月16日前某日，以暱稱「KiddingBlues」在網
際網路臉書社群（Facebook）（下簡稱臉書）網頁之「鈦晶.紫鈦.極光23.超7水經交流平台」上，對不特定之公眾，刊登散布「鈦晶手排帶礦頭、16mm.52g.意者私我」及飾品相片等佯稱販賣鈦晶手排之訊息，適 李日晟 瀏覽該訊息後信以為真而陷於錯誤，遂以新臺幣（下同）5千元之價格購買，並於同日下午5時53分許，轉帳5千元至其設於彰化商業銀行羅東分行（下稱彰銀羅東分行）之帳戶內（帳號：00000000000000）。嗣李日晟因遲未收到鈦晶手排，林承諭並遲不退款，始知受騙。
㈡106年9月19日前某日，以上開暱稱在臉書網頁之「水晶團購
批發價零售直播社團」平台上，對不特定之公眾，刊登散布「各式鈦晶鈦排巴西烏拉圭晶洞木頭木雕血龍木珊瑚玉樹化玉擺件藝品批發，3000坪倉庫--互利互惠共創雙贏團購爭取批發價的成員」、「鈦晶手排帶原母礦頭、意者私我、16mm58g」及飾品相片等佯稱販賣鈦晶手排之訊息，適 戴瑋軒 瀏覽該訊息後信以為真而陷於錯誤，遂以7千元之價格購買，並於同日晚上10時21分許，轉帳7千元至其上開彰銀羅東分行之帳戶內。嗣戴瑋軒因遲未收到鈦晶手排，且林承諭封鎖其電話，並遲不退款，始知受騙。
㈢106年9月21日前某日，以上開暱稱在臉書網頁之「鈦金、水
晶、寶石、晶洞迷交流分享世界」平台上，對不特定之公眾，刊登張貼鈦晶手排相片而散布佯稱販賣鈦晶手排之訊息，適凃（起訴書誤載為「涂」） 亞欣 瀏覽該訊息後信以為真而陷於錯誤，遂以4千元之價格購買，並於同日晚上7時5分許，轉帳4千元至其上開彰銀羅東分行之帳戶內。嗣 凃亞欣 因遲未收到鈦晶手排，始知受騙。
二、案經李日晟、戴瑋軒、凃亞欣訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、上訴人即被告林承諭及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第131、132頁）；且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告承認有在臉書上散布販賣鈦晶手排訊息之事實，並
不爭執告訴人李日晟、戴瑋軒、凃亞欣有匯價金至其上開帳戶內，及其未出貨給告訴人等情。但否認犯罪，辯稱：我當時人在臺北，但貨是放在宜蘭的友人處，由他出貨，但告訴人等說沒有出貨，我就立刻去宜蘭找，才發現找不到那友人，貨源就斷了，過程中也想賠償告訴人，但因染毒，生活不好過，加上換手機後，忘記臉書密碼，我的臉書帳號無法登入，以及入監服刑、勒戒，且上開帳戶也被凍結，無法將款項退還給告訴人等，在服刑完我獲得告訴人等的資料後，即趕緊還錢，並獲得他們的原諒，我不是有意要欺騙他們等語。辯護人則辯護略謂：被告如自始有詐欺犯意，自應另設一個人頭帳號張貼不實販售訊息，並於收受告訴人匯款後即消失，使告訴人無從追查索討，然被告卻是持續與告訴人等聯繫，並擬以退款方式解決無法出貨之問題，是難認被告有不法所有意圖；又其於臉書社團張貼販售鈦晶手排訊息時，並非無商品可供交付，僅因其在臺北，商品寄放在宜蘭友人處，而委由該友人代為寄送以為交付，況經營買賣之方式本有多樣，亦不乏有出賣人在經買受人下訂後始向上游訂貨取得商品再為交貨之情形，是亦難認被告有施用詐術之行為；且被告在106年6月間之販賣鈦晶手排有正常交易，則本件買賣交易糾紛之債務不履行，被告應受無罪判決等語。
㈡關於被告如何於如犯罪事實欄一㈠至㈢所示之時間及以所示之
暱稱，利用網際網路於臉書社群之交易平台網頁上，對不特定之公眾散布販賣鈦晶手排訊息，致告訴人李日晟、戴瑋軒及凃亞欣等人受騙因而向被告購買，並各匯款5千元、7千元及4千元至被告上開彰銀羅東分行帳戶內，而其均未將告訴人等購買之鈦晶手排交付告訴人等事實，已據告訴人李日晟、戴瑋軒、凃亞欣於警詢指述甚詳（見警卷第9至10、23至24頁、第36頁及反面），並有被告之彰銀羅東分行帳戶存摺存款帳號資料及交易明細查詢（見警卷第4至8頁反面、易緝卷第75至94頁）、被告於臉書刊登之販賣訊息及其與告訴人等透過臉書通訊軟體之對話紀錄在卷可佐（見警卷第11至18、25至29、37至40頁反面）；而被告否認主觀上有詐欺故意，但自白確有上開客觀事實（見107易265號卷第14頁反面、108易緝20號卷《下稱易緝卷》第57頁、本院卷第128、198頁）。據此，告訴人之指述有上開事證足供補強參證，所證均屬可信，是確有本案事實無疑。
㈢被告雖以前開情詞置辯。然查：
⒈觀之如附表所示被告與告訴人李日晟間就本件交易之對話，
被告於106年（以下省略年份）9月17日告知貨剛寄出，將約於9月19日寄達，而李日晟於9月19日因未收到貨，乃於9月20日質問被告何以仍未收到貨，並要求被告拍寄貨單供參，被告仍聲稱有寄貨資料、要李日晟放心，李日晟至9月21日仍未收到貨，遂又質問被告到底情況為何，此時被告則傳送手排斷線之照片給李日晟，並稱宜蘭找不到人修理，李日晟告知斷線沒關係仍要求被告交寄，被告回稱一早就會寄出，但李日晟迄至9月22日仍未收到，再度質問被告時，被告則改稱要退款等情，有其等間之臉書通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見警卷第12至17頁）。又觀之被告與告訴人戴瑋軒、凃亞欣間之交易，被告亦係如出一轍，均是於戴瑋軒、凃亞欣匯款後，俟隔了2日未受到貨而質問時，均聲稱貨已寄出或隔日一定寄出，而當其等仍未收到貨而再為質問時，被告則藉詞推託塘塞、表示欲退款或面交，然最終卻不予回應等情，亦有其等間之對話紀錄在卷可參（見警卷第25至29頁、37頁及反面、38頁反面至40頁反面）。據上可知，被告對於告訴人等均是表示其手排已經出貨或即將出貨，全未敘及有由他人出貨之情形，甚至在李日晟表示即使交付斷了線之手排亦沒關係下，仍拒不交付；而其在9月19日已經確定無法交付手排給李日晟之情形下，仍然透過臉書上之販售訊息，繼續於9月19日與21日販賣手排給戴瑋軒、凃亞欣，更見其顯無交付出售手排之真意，卻仍偽以販售之手法騙取價金。綜合上開事證，足見被告確有為自己不法所有之意圖，而對告訴人等施以詐術手段，使告訴人等陷於錯誤而交付財物之詐欺行為甚明。是被告辯稱係其友人無法出貨、本件為民事之債務不履行糾紛云云，均核無可採。何況，其並未能具體指明所稱之友人為何人以供查證，其此部分辯解，自無從信為真實。
⒉被告於原審雖提出其無法登入臉書之紀錄，欲證明其事後因
忘記臉書密碼，致無法與告訴人等聯繫之原因，而非置之不理乙節，固有該臉書查詢頁面1紙可參（見易緝卷第101頁）。然檢視該臉書頁面資料所示之列印時間為「2019年8月27日」，距離系爭交易發生之際已近2年，已在原審審理期間（本案於107年4月26日繫屬於原審，至109年2月19日辯論終結），可見此係被告事後臨訟所為。又被告雖辯稱因其上開帳戶遭凍結，及後來入監服刑及執行觀察勒戒，以致無法匯回退款給告訴人等云云等節。然查，被告之上開帳戶，雖遭通報為警示帳戶，而於106年9月22日經凍結乙情，有彰銀羅東分行108年8月12日函在卷可參（見易緝卷第73頁），但被告若有意退還款項給告訴人等，縱使其帳戶遭凍結，其在案發之初尚可以臉書與告訴人聯繫之際，即可詢問對方而得知，或是透過補登存摺方式或向立帳銀行查詢，以明瞭匯款來源帳戶，再臨櫃匯款或以自動櫃員機轉帳處理，要與帳戶被凍結無關。又其雖因案入監所服刑及執行觀察勒戒，但其起訖日期為107年4月30日起至同年9月28日期滿，有其前案記錄表在卷可考（見本院卷第55頁），係在本案發生半年以後之事，其在入監前不處理善後，再藉口因入監無法聯繫告訴人等云云，殊無足採。何況，被告上開詐欺行為既已成立，其事後如何與告訴人等處理善後，僅是犯後之態度問題，無從據此解免其罪責。
㈣據上所述，本案事證明確，被告所為辯解均核無足採，其所
為上開3次以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等犯行，皆可認定。至於被告請求傳喚 簡宇辰 、 邱礪德 及 陳冠宇 等人，以證明其在本案前之106年6月間有履行交易等情（見本院卷第202頁），核與本案不具關聯性，無調查之必要，應併予駁回。
三、論罪、科刑及沒收部分：㈠核被告上開所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網
際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。其所犯上開3罪間，犯意各別、時空不同，且被害對象不同，係屬數罪，應予分論併罰之。
㈡查被告曾因犯公共危險罪（酒後不能安全駕駛），經法院判
處有期徒刑2月確定，於104年8月18日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第48頁）。其於該徒刑執行完畢後5年以內，再犯本案有期徒刑之3罪，依刑法第47條第1項規定固屬累犯，然考量其前後之犯罪類型不同，且侵害法益有別，難認其有未見悔悟警惕而對刑罰之反應力薄弱之情形，爰均不予加重其刑。原審雖以被告曾因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以102年度金訴字第1號判處有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第1417號判決駁回上訴確定，並於104年10月15日執行完畢，乃論以累犯，並以被告本案所犯與前案罪質相同，有特別之惡性，而加重其刑乙節，然被告此部分犯罪，斯時並未經起訴，上開判決於法有違，遂經最高法院以105年度台非字第77號判決撤銷（見本院卷第37至41頁），其後經檢察官起訴，始經台中地院於108年12月26日以105年原易字第49號判處有期徒刑6月（見本院卷第91至121頁），顯見此罪不得作為本案犯罪之累犯依據，原審疏未詳查，遽以此論其構成累犯並予以加重，於法即有違誤。
㈢被告雖以其在戒毒成功後已努力向善，並賠償告訴人等之損
害，且被害對象有限，又其配偶即將臨盆，而要求依刑法第59條規定減刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；而被告所犯刑法第339條條之4第1項第3款之罪，其最低度刑為有期徒刑1年，尚非過重，且被告意圖為自己不法之所有，在臉書社群之不同交易平台上，以散布不實之販售手排訊息，對該社群不特定之公眾行騙財物，所為之擴散效應大，本案雖僅有3位被害人，但其影響所及，危害社會經濟秩序，更造成人際間信賴關係的嚴重破壞，致國民百姓處處擔心受騙，對於社會治安及誠信生活之危害不輕，實屬不該，況其身體健全，本可正常謀生，並無不得已而須為此行為之處境，難認有何情堪憫恕之情況，是其要求減刑，核無理由。
㈣審酌被告年輕力壯，竟不思憑己力循正當途徑獲取所需，反
而利用網際網路以訛騙販售鈦晶手排之方式，詐取告訴人等之財物而侵害其等之財產法益，所為可議；並考量其犯後否認犯行，然尚能全數賠償告訴人等之損害，有匯款憑證3紙在卷可參（見本院卷第183、184頁），犯後態度仍有可取之處；兼衡其犯罪之動機、目的、手段高中畢業之教育程度，配偶即將臨盆、目前從事販售麵包及協助配偶為攝影剪輯等之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃分別量處如主文第二項所示之刑；另審酌其所犯3罪之性質相同，且犯罪時間尚屬緊接，各罪之獨立性低，酌定相當之刑期，即足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治教化之必要程度，兼衡其現年30餘歲之日後復歸社會更生等總體評價，乃酌定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈤被告雖向告訴人等各詐取如上所述之財物，但因已全數賠償
，性質上與實際發還被害人無異，依刑法第38條之1第5項之規範意旨，自不予宣告沒收。
四、撤銷原判決之理由：被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決仍有下列可議之處，即無可維持，而應予撤銷：
㈠起訴書原引用之法條為刑法第30條第1項前段、第339條第1項
之罪，但其後經檢察官以補充理由書更正罪名為刑法第339條之4第1項第3款之罪（見易緝卷第71、72頁），然原審審判長於審理時卻僅告知所犯嫌疑及所犯罪名「詳如起訴書所載」，有原審之審判筆錄可參（見易緝卷第149至164頁），而原判決卻以檢察官更正後之罪名論科，顯未告知變更後之罪名，於法有違。
㈡原審依被告之請求開啟傳喚邱礪德及簡宇辰之證人調查程序
，然於其等傳喚未到後，被告僅捨棄傳喚邱礪德，而聲請續傳簡宇辰（見易緝卷第151頁），然原審遽予辯論終結並為判決，判決書未敘明何以不再傳簡宇辰之理由，有判決理由欠備之違誤。
㈢此外，就累犯部分，如上所述，原審依據之累犯前科有所違
誤，被告上訴就此部分之指摘為有理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張學翰起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國109年10月21日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官汪怡君法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國109年10月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：被告與告訴人李日晟在臉書通訊軟體之對話賣家KiddingBlues（下述以被告之姓「林」代之）、買家李日晟（下述以「李」代之）▲106年9月16日（雙方議價部分省略）林：你大概什麼時後匯款？李：半小時內林：好，因為同時有人在問，如果你不確定的話先跟我說，0000-0000-0000-00彰化銀行，匯款完成後請拍明細給我，我就下架出貨李：（張貼轉帳5千元之交易明細及提供其收件地址、姓名、電話）林：收到▲106年9月17日（按：為週日）李：大概什麼時候會到貨你知道嗎？林：不好意思我貨品剛剛才寄出，禮拜二（按：指9月19日）中午到，耽誤了出貨時間實在不好意思…現在OK了，禮拜二中午左右會到▲週三（即106年9月20日）李：我還沒收到貨ㄝ，麻煩你查一下，還是有寄件的回執聯，？？？林：抱歉，昨晚應酬喝多了李：想確認一下我還沒收到貨，寄貨的資料收據有嗎？林：有，我找一下，你放心李：拍給我看一下，我確認一下地址，感謝。有找到嗎？我想確認幾時會收到貨！▲週四（即106年9月21日）李：？？？、我貨到底什麼時後會到？林：實在是抱歉，我的疏失李：那現在是要怎麼做？狀況是什麼要讓我知道一下林：（張貼手排斷線相片）李：線斷了沒關係寄來就好林：真的嗎？對不起我慌了好久，宜蘭找不到人修，所以一直想把錢退還給你李：我線很常去綁，寄完拍照給我就好，麻煩了，幾電會寄出？林：我一早寄出，給你單子李：沒問題▲週五（即106年9月22日）李：單子還沒拍給我？，？？？，告知你一下，我要直接去報案。林：（發訊息時間當日下午4時4分）老闆，不好意思，你的帳號給我，我退款給您，實在抱歉，請您見諒李：（發訊息時間當日晚上9時40分）請問什麼時間匯回5千？我還沒收到款項。（以下對話省略）