裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國102年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第508號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳政謙選任辯護人王展星律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第11705號），本院判決如下：
主文吳政謙無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳政謙於民國101年5月1日下午4時許，在臺北市○○區○○○路○○○號「薆悅酒店」101室內，以每顆新臺幣（下同）500元之價格，販售第二級毒品MDMA1顆予證人 周勝琪 。嗣於同日晚間7時30分許，因證人周勝琪持有第二級毒品MDMA1顆，在臺北市○○區○○○路○段○○號前遭警攔查，始循線查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪
之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨）。
㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判
決（理由如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人周勝琪於警詢及偵查中之證述，行動電話0000000000號於101年5月1日之通聯紀錄查詢單、證人周勝琪所使用行動電話通話紀錄之翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告書等為其論據。
五、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊在
101年5月1日下午約3、4時許有去「薆悅酒店」101室找朋友，當時是要慶祝友人生日，周勝琪也在房間內，大家在喝酒、聊天，當時周勝琪身上有帶一顆MDMA搖頭丸，問伊要不要一起用，被伊拒絕。在伊到房間後約2、30分鐘，伊及友人就請周勝琪離開，在周勝琪要走之前，基於社交禮儀有留電話號碼給周勝琪，當下只是希望他趕快離開云云。經查：
㈠被告於101年5月1日下午4時許於「薆悅酒店」101室內
遇見證人周勝琪，以及證人周勝琪於101年5月1日晚間7時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前，為警查獲持有第二級毒品MDMA1顆等情，為證人周勝琪於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第18-27、72-74頁），復有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、毒品照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年5月11日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第17-21、26、28頁，本院卷第13頁），且為被告所不爭執，此部分事實固堪認定。
㈡惟查，本件公訴人雖以證人周勝琪指證向被告購毒云云為據
，惟細核證人周勝琪證詞之內容，就購毒之情節，於案發及查獲當日即101年5月1警詢時先稱：「（你現在所持有搖頭丸毒品的來源如何？）我於101年5月1日凌晨6時許，至臺北市○○區○○街與成都路口某網咖店上網，進入電腦網路「UT聊天室」和他人進行聊天，在聊天室內有認識匿名「ES」的網友，我們相約見面，我在聊天室內有留下我個人的連絡電話號碼0000000000；嗣於今日凌晨6時15分許，有接獲匿名「ES」網友來電，電話號碼已被我刪除，在電話中言明在臺北市○○區○○○路與武昌街口見面，我們（按「們」應為贅載）如期赴約，見面之後該男子就帶領後至附近的「萬事達旅店」（臺北市○○區○○○路○段○○○號）一樓101號房，一進該房間後，我即吞食自已所準備的半顆搖頭丸毒品，約今日中午11時許，因搖頭丸藥效消失，我又向綽號「ES」的男子，以100元整的代價，購買半顆搖頭丸毒品。持續玩樂至今日下午4時許，我欲離該地點，又向現場不知名男子，以500元整的代價，購買1顆搖頭丸毒品，購買完成後，於今日4時13分許，該男子有持他個人的行動電話，撥打我的行動電話號碼給我，該男子的電話號碼係0000000000，方便以後連絡。（綽號「ES」的男子真實姓名為何？特徵？如何連絡？）我不知道他的真實年籍。年約35歲左右，身高約165公分、體型胖碩、留平頭。他當時有撥打行動電話給我，號碼已被我刪除了。（你為何要刪除綽號「ES」來電號碼？）我覺得以後我們再不會連絡，所以才把電話號碼刪除。（在「萬事達旅店」1樓101號房內，以500元整代價，向不知名男子購買1顆搖頭丸毒品，真實姓名為何？特徵？如何連絡？）我不知道他的真實年籍。年約35歲左右、身高約165公分，體型胖碩、留平頭。他的連絡電話為0000000000，我當時沒有接聽，但我的行動電話通話記錄內，有他所留下的連絡電話號碼0000000000」云云（見毒偵卷第12-14頁）；惟旋於隔日即101年5月2日檢事官訊問時證稱：「（扣案（或施用）毒品向何人購買？）跟網友買的，在「UT聊天室」認識的網友買的，對方的暱稱是叫「ES」，我是101年5月1日凌晨6點多在聊天室第一次遇到他，是對方主動向我兜售搖頭丸，對方電話我沒記，但是我手機裡有對方的來電，電話是0000000000。（但是手機顯示0000000000是你播出的？）對方有留電話給我，但是我沒有紀錄在通訊錄裡，他留給我的電話我是直接撥出，沒有另外記在通訊錄裡，0000000000就是「ES」的電話。（你在警局是看著手機跟警察講ES的電話嗎？）是，我當時有按手機，我是看時間確定那是ES的電話。（後來約在何處交易？）凌晨6點多約在萬事達旅店101號房交易。（你買多少？）半顆100塊，到了下午我又用500元買一顆，都是在房間裡買的，所以我一共是買600元，買一顆半。（你在警局說你有刪除ES的電話？）我一開始打的是ES朋友的電話，我刪除的是他朋友的電話，後來打0000000000是ES自己的電話。（ES的特徵？）身高165胖胖的，平頭，35歲左右，頭髮有染色，有點棕黃色，沒有刺青，我沒有看到他的交通工具」云云（見毒偵卷第40頁）；於101年5月2日檢察官偵訊時亦證述：「（0000000000誰的電話？）賣藥給我的人的。（何時賣給你的？）昨日凌晨6點多。我和他一起投宿在旅店，早上買半顆，下午買1顆，晚上就被抓了。」云云（見毒偵卷第42頁），可知證人周勝琪於警詢中尚且證述當日購入扣案MDMA1顆之經過，係先與網路上認識之「ES」相約至飯店房間內，先吞食自已所準備之半顆搖頭丸，至中午11時許，因搖頭丸藥效消失，才向「ES」以100元購買半顆搖頭丸，而「ES」之電話已刪除，到了下午4時許又再以500元，向現場不知名男子購買1顆搖頭丸，該名男子以電話0000000000撥打伊行動電話，詎翌日於檢事官、檢察官內勤訊問時，證人周勝琪證述內容卻變成於當日凌晨6時許在酒店房間就向「ES」以100元購買半顆搖頭丸，下午又以500元向「ES」再購買1顆搖頭丸，總共購買1顆半搖頭丸，皆為跟「ES」購買，而「ES」之行動電話就係0000000000，至於在警詢中所稱刪除之電話門號是「ES」友人，並非「ES」，則證人周勝琪案發當日晚間7時30分許即為警查獲，上開警詢、偵查之筆錄不過係案發當日或隔日所製作，衡情證人周勝琪之記憶應尚猶新，惟在短短一日內證人周勝琪前後所證購買毒品之原因、時間，或稱係凌晨6點多就向「ES」購入，或稱先施用自己攜帶之搖頭丸，因藥效消失至11時許才向「ES」購入搖頭丸，購買對象係「ES」，或稱尚有他人出售毒品予伊，是綜上證人周勝琪之證述內容，對於當日前後購買毒品2次究竟是向同一人或不同人購得、0000000000究竟是「ES」之電話門號，或另名在場男子之電話門號、究竟是刪除「ES」或「ES」友人之電話等購買毒品之情節，前後差異甚大，，且未合理交代前後歧異之原因，復無其他客觀證據相為佐認，故證人周勝琪證詞之可信性實堪存疑，已難採信。
㈢再證人周勝琪於101年5月16日警詢時復證述：「（警方於
101年5月1日晚上7時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前盤查你，你主動把隨身背包內的1顆搖頭丸毒品交給警方。你稱所持有搖頭丸毒品的來源，究竟是於101年
5月1日凌晨6時許，至臺北市○○區○○街與成都路口某網咖店上網，進入電腦網路「UT聊天室」和他人進行聊天，在聊天室內有認識匿名「ES」的網友，你們相約見面，你在聊天室內有留下你個人的連絡電話號碼0000000000；嗣於當日凌晨6時15分許，有接獲匿名「ES」網友來電，但電話號碼已被你刪除，在電話中言明在臺北市○○區○○○路與武昌街口見面，你們如期赴約，見面之後該男子就帶領你至附近的「萬事達旅店」（臺北市○○區○○○路○段○○○號）
1樓101號房，一進該房間後，你即吞食自已所準備的半顆搖頭丸毒品，約當日中午11時許，因搖頭丸藥效消失，你又向綽號「ES」的男子，以100元整的代價，購買半顆搖頭丸毒品，持續玩樂至當日下午4時許，你欲離該地點，又向現場不知名男子，以500元整的代價，購買1顆搖頭丸毒品，購買完成後，於今日4時13分許，該男子有持他個人的行動電話，撥打你的行動電話號碼給你，當時顯示號碼為0000000000，方便以後連絡。經警方查證該支電話號碼使用人係吳政謙，現警方提供吳政謙本人照片供你察看，是否當時在「萬事達旅店」1樓101號房內，以500元整代價，販售1顆搖頭丸毒品給你的人無訛？）是的。（吳政謙撥打你的行動電話給你，當時你是否有接聽？）當時只為留下他的連絡電話號碼，並沒有接聽。（以上所說是否實在？有無補充意見？）實在。我事後回想，當時並不是在「萬事達旅店」（臺北市○○區○○○路○段○○○號），向吳政謙購買搖頭丸毒品的，係在隔壁「薆悅酒店」（臺北市○○區○○○路○段○○○號）1樓101號房內向他購買搖頭丸毒品。」云云（見偵卷第25-27頁），足見證人周勝琪前於101年5月2日檢事官及檢察官訊問時，明明已改變對於案發當日購毒情節之證述內容，詳如上述，然本次訊問經員警告知證人周勝琪前於101年5月1日警詢之證述內容，卻又答稱「是」，僅有補充更正伊之前所述之購毒地點有誤，其餘皆屬實在，可見證人周勝琪前後反反覆覆，莫衷一是，加以亦未見證人周勝琪說明釐清前後反覆之緣由，矧之前後未合之情節又難以一時記憶不清為由使人信服，是證人周勝琪證言之憑信性，更屬有疑，則證人周勝琪究竟是本於心中之確信而為證述，亦或只是配合之前說詞，而為不實之證述，指認被告販毒，實啟人疑竇。
㈣至101年9月18日偵查中證人周勝琪就101年5月1日當日
購毒前後情節，竟又出現第3種版本，而證稱：「（101年
5月1日在臺北市○○○路查獲你身上有搖頭丸，你稱在網路上購買？）是。（如何購買？）在網路約當天凌晨5點半至6點在西門町碰面，我在西門町網咖店的網路上與他聊天，並相約在萬年大樓附近碰面，他叫我把我的電話留給他，他的電話我忘記了，因為離開後我把電話刪了。（你們碰面後相約在何處？）君悅酒店就是峨嵋街萬年大樓旁邊，我們碰面後他帶我進旅館內，因為要賣我毒品的人並不是在網路跟我連絡的人，要賣我毒品的人已經在房間內等我，跟我約見面的人只是中間人。（你買了多少？）我買了1、200元，我買了1顆而已。（之後，你還有再買嗎？）有，我一直在房間內待在下午，因那房間內不只有賣毒品的人，還有其他同志的朋友可以聊天，我就一直待在下午，最後我有再跟他另外的朋友買搖頭丸1顆，約4、500元。（1顆搖頭丸要多少錢？）最貴是五百元。（當天被查獲時警察那時有問你毒品何來？）有，就是我5月1日買沒有用一直放在身上的。（警察有打電話給當天賣毒品給你的人？）有，我有給警察那是5月1日賣給我1顆搖頭丸500元的那人電話，之前被刪除的電話是中間人的電話。跟我約在101房間內的人沒有電話。（5月1日最後賣一顆500元給你的電話是0000000000嗎？）是，但我都沒有打。（他給你電話的目的？）有可能還要約。他的電話是我去101房間買毒品的那人給的，第一個賣毒品的人沒有給我電話，卻把吳政謙電話給我，我想說是要介紹給我認識」云云（見偵卷第72-73頁），則按證人周勝琪此次證述當日購買毒品之情節，竟出現1位證人周勝琪前於警詢、偵查中從未提及之中間人，證人周勝琪係先在網路上與中間人聯絡，該人並非販毒之人，且該人電話已刪除，到了飯店房間內才見到販毒者，證人周勝琪以1、200元之價格購買1顆，而該販毒之人並沒有留下電話，到了下午又向電話為0000000000之人以4、500元之價格購買1顆搖頭丸，則證人周勝琪本次證述於101年5月1日購毒前後過程始末、中間情節等，顯然大不同於之前警詢或偵查中所證內容，且甚至本案據以追查被告之行動電話0000000000，於此次訊問時竟變成是由第一位賣毒品之人提供予證人周勝琪以供聯絡購毒之用，與證人周勝琪之前所證係販毒之該名男子主動撥打或是由該名男子本人告知乙節大相逕庭，是證人周勝琪就購毒當日之整體情節於歷次警詢、偵查前後不一、一變再變、眾說紛紜，且並未釐清於警偵訊證述不一之處，加以本案據以追查出被告之0000000000號行動電話究竟從何而來，亦莫衷一是，則證人周勝琪之證言可信性實堪存疑，自不得以證人周勝琪片面陳述而有瑕疵之證言，率然認定扣案MDMA1顆係向被告所購得。
㈤按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊
之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narration）之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（conclusionofissue），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Sincer
ity）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：一、應為非一對一指之成列指認（選擇式指認）。二、指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。三、被指認之人在外形上不得有重大差異。四、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。五、指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。六、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊時照片指認。又指認正確與否之認定，尤須綜合指認人對事實之陳述、其於該事件中所處之地位以及當時之週遭環境等情況，如足資認定其確能對被指認人觀察明白、確能認知被指認人行為之內容，且所述之事實復有其他證據佐證，並不悖一般日常生活經驗之定則及論理法則，始得採為判決被指認人犯罪之基礎（最高法院97年度臺上字第1356號判決意旨參照）。查本件證人周勝琪於偵查中之指認程序，係員警提供被告之單一彩色照片1張供指認，顯然並未遵循上開要領，與上開程序要領之規定相去甚遠，深具誘導性。再員警所提示指認照片中之被告外形，顯然與證人周勝琪前於警詢、偵查中所陳述伊購買扣案MDMA1顆對象之特徵為「35歲男子、留平頭、體型胖碩、頭髮有染色，有點棕黃色」乙節有重大差異，有卷附指認照片在卷可憑（見偵卷第30頁），則實難想像指認照片中之被告即為證人周勝琪指認照片前所描述特徵之該人，況證人周勝琪究竟憑何特徵指認出被告就係販賣扣案MDMA予伊者，被告根本未予以說明，其指認之正確性顯非無疑，證人周勝琪之指認，實難遽信。
㈥再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，為最高法院一貫之見解。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，且與其關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，並因二者之相互作用，足使一般人確信其供述為真實，始足當之（最高法院101年度臺上字第5931號判決）。查被告始終堅詞否認販賣MDMA予證人周勝琪，而被告是否於前揭時地在飯店房間內販賣毒品予周勝琪，以及行動電話0000000000號是否就是販賣扣案MDMA予證人周勝琪之人之行動電話等節，僅有證人周勝琪之單一指證，無其他等資料可資憑佐，而證人周勝琪於警偵詢之證述前後不一、顯具瑕疵，業如前述，且無任何補強證據得獲致增強其陳述之憑信性，尚難單憑證人周勝琪之單一具重大瑕疵證言，逕認被告涉有販毒重罪之事實。
六、綜上所述，本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品MDMA之犯行，此外復查無他積極證據足資證明被告有前揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，依上說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國102年3月5日
刑事第十三庭審判長法官楊雅清
法官王惟琪法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國102年3月7日