裁判字號：智慧財產法院101年民著訴字第20號民事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
101年度民著訴字第20號原告 李相台 訴訟代理人 簡啟煜 律師被告 李柏宏
周艾妮 共同訴訟代理人 朱昭勳 律師複代理人 許民憲 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於101年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密
法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告
同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。原告於民國101年8月20日之準備程序期日，就假執行之聲請部分，減縮為僅就聲明第1項損害賠償之請求為之，並經被告當庭同意（本院卷第170頁），依前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告為一專精於靜脈曲張治療之專業醫師，於88年間成立李
相台診所，至96年間靜脈曲張已治療超過萬例，在此領域享有相當優良之聲譽。原告由於長期關注在靜脈曲張治療及預防，於93年3月間架設「李相台診所Dr.Lee'sClinic」網站（網址：http://www.drlee.com.tw/index.asp，下稱原告網站），將原告所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等一系列文章，以深入淺出之方式詳為介紹說明，並放置於原告網站上。原告於網站上張貼「靜脈曲張自我檢查」及「形成靜脈曲張的原因」之資訊（下稱系爭著作），其中「靜脈曲張自我檢查」係原告以其專業及多年累積之醫療經驗，構思以淺顯易懂的表達方法，予以歸納、彙整，係經施以相當之精神作用力撰寫創作而成，於93年間收錄於原告公開發行之「靜脈曲張」手冊內；而「形成靜脈曲張的原因」著作，則係原告自85年執業專門治療靜脈曲張以來，透過問卷之設計，就其病人所做之調查，在回收問卷後，經分析統計之結論，為原告依其個人專業及臨床經驗分析統計而來之數據，與其他醫學報告數據之觀察有所不同，是以系爭著作皆具有其獨特性及創意存在其中，為受著作權法所保障的語文著作。詎原告於99年6月間，在奇摩雅虎部落格中「新竹麗池診所院長李柏宏」之網頁，發現該部落格上刊登之「靜脈曲張自我檢查」、「形成靜脈曲張的原因」二文（下稱被控抄襲著作），與系爭著作內容幾近完全相同，顯係抄襲原告之系爭著作而來，而侵害原告之著作權。
㈡被告不法侵害原告著作權情事，經原告向臺灣新竹地方法院
檢察署提起告訴，並列為100年度偵字第5608號在案。嗣該案雖經不起訴處分，惟被告在該案之偵查中，承認部落格為麗池診所所經營，被告周艾妮稱該文章是伊貼上去的，轉貼自羅丹公司說明手冊及該公司網頁之資料，沒有獲得羅丹公司授權或同意；被告李柏宏於偵查中亦陳稱伊知悉原告這位醫生，且陳述原告為臺灣靜脈治療的前輩，也聽過原告的演講很多次，被告李柏宏對於此類文章應係出自其他醫師之手，有相當之概念，然被告等竟率予重製及公開傳輸，應至少具有未必故意，或至少具有相當之過失無疑，故二名被告均屬共同侵權行為人。
㈢損害賠償數額：
⒈依著作權法第88條第1項、民法第185條、第188條，被
告等身為專業之醫護人員，與原告間存有業務競爭關係，不思自行創作，且未經查證即率予使用於其診所之部落格上，而依上開不起訴書之認定，被告周艾妮為實際從事非法重製及公開傳輸之行為人，被告二人為夫妻，且被告周艾妮為被告李柏宏「麗池診所」之護士，故被告間亦存在實質的僱傭關係，被告等重製及公開傳輸系爭著作之行為，必為被告中的一人實施複製、貼上的行為，且此二人間，必有侵權故意之連絡，或「行為關聯之共同」，二名被告屬共同侵權行為人，依民法第185條及著作權法第88條第1項後段，應負連帶損害賠償責任，遂以新臺幣（下同）60萬元作為本件請求損害賠償之數額。
⒉依著作權法第85條第1項後段、第2項，被告等擅自使用
原告之著作，且被告之部落格上並未明示文章之出處及作者之姓名，被告顯係剽竊他人之心血成果當作是自己之創作，並在網路上任大眾瀏覽，不僅讓社會大眾誤認為是被告等之創作，並將文章累積作者名譽聲望之成果，錯植在非屬著作人身上，原告為靜脈曲張的專業醫師專門鑽研於靜脈曲張的研究與治療，遭被告等之不法利用，業已造成原告精神上的痛苦，故爰依上揭之規定，請求40萬元之精神損害賠償併請求登報道歉以回復原告名譽之處分為必要。
㈣爰聲明：
⒈被告等應連帶給付原告100萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告等應連帶負擔費用，將附件1所載之道歉啟事，以16
號字體為內容、28號字體為標題、24號字體為道歉人名稱及姓名、行高為1.25倍及長25公分、寬16公分之篇幅（版型如附件1），登載於聯合報、蘋果日報全國版第一版下半頁1日。
⒊原告願供擔保就第1項聲明准予宣告假執行。
三、被告則抗辯以：㈠系爭著作內容並無著作權：
系爭著作對於以靜脈曲張為專長之專業醫生而言，係屬基本知識，原告僅作分點分項之論述張貼於網站，實難見有最低程度之創意，該資料屬醫生及各大醫院所援用之保健資料，並無作者個性或獨特性，尚難認屬「著作」。除臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第5608號不起訴處分書認系爭著作係屬衛教資訊，非著作權法保護之範疇外，尚可由下列舉之各網頁：行政院衛生署臺中醫院心臟血管外科網頁及衛教資訊網頁、財團法人臺灣省私立臺北仁濟院附設仁濟醫院網頁、臺中慈濟醫院衛教保健網頁、財團法人天主教聖馬爾定醫院心臟血管外科網頁、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料網頁、高雄榮民總醫院心臟血管外科網頁、財團法人嘉義基督教醫院網頁、振興醫院、柳營奇美醫院心臟血管外科主任 李秋陽 撰寫之文章、UNIVERSITYOFMARYLANDMedici
alCenter英文網頁、臺灣健康檢驗網等資料可佐。㈡麗池診所網站係由被告周艾妮處理，被告自97年起向羅丹企
業之 楊曉如 訂購醫療級彈性襪，被告周艾妮張貼關於靜脈曲張文章係參考羅丹公司之資料，並非來自於原告網站，被告周艾妮既無接觸原告網站，且文章內容部分與原告之網站亦不同，實難認被告周艾妮有不法重製行為，又被告李柏宏非張貼文章之人，並無重製行為，故被告等並無違反著作權法第85條及88條之規定。
㈢被告周艾妮雖然管理網站，僅係單純夫妻間幫忙，非僱傭關
係，關於民法第188條執行職務範圍之認定，指與僱用人所委辦職務具合理關聯之行為，對此僱用人可為預見、事先防範，並計算其可能之損害，內化於經營成本並予以分散。被告周艾妮若係被告李柏宏診所之護士，其管理網站之行為非屬僱用人之命令、非委託職務本身、亦非執行職務必要之行為，被告周艾妮主動幫忙丈夫李柏宏管理網站，與護士職務無合理關聯，不符合民法第188條第1項受僱人因執行職務之要件。
㈣綜上，系爭著作並非著作權法所保護之著作，又被告之網頁
非不法重製原告網頁且無造成原告之損害，而原告主張之請求權基礎事實亦不明確，主觀上故意與過失係無法同時存在，原告未具體表明其主張究係故意侵權行為亦或是過失侵權行為，故原告之請求無所依據。
㈤爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執下列事實（參本院卷第171頁筆錄）：㈠原告為「李相台診所」醫師，被告李柏宏為「新竹麗池診所
」之醫師院長，被告周艾妮為被告李柏宏之妻，於「新竹麗池診所」擔任護士。
㈡原告於其診所網頁上張貼如原證2螢光筆標註區域所示之系爭著作（本院卷第18至19頁）。
㈢「新竹麗池診所」網站上有張貼如原證5所示之被控侵權著作（本院卷第27至28頁）。
五、得心證之理由：㈠原告為系爭著作之著作人：
按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」，著作權法第13條第1項定有明文。查原告主張其為系爭著作之著作人乙節，業據提出「李相台診所」網頁資料（本院卷第18至20頁）、標示「李相台醫師著」之靜脈曲張小冊（本院卷第21頁）為證，揆諸上揭法條，應推定原告為系爭著作之著作人無訛，被告復未爭執及舉反證證明系爭著作之著作人非原告，是原告為系爭著作之著作人，應堪認定。
㈡系爭著作有原創性：
⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或
其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文；故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化（distingquishablevariation），足以表現著作人之個性為已足。查系爭著作中「形成靜脈曲張的原因」內容為：
「‧因為長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運
動，血液較無法借力使力的回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。
‧男女比率1：4‧年齡層由20～75歲，好發於35歲。
‧現今年齡層普遍下降趨勢」另「靜脈曲張自我檢查」內容為：
「1、腿部產生「脹、硬、酸、麻、腫、痛」等六大症狀。
2、無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘。
3、察覺右左腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫腫的現象。
4、腿部已經出現青紫色、蜘蛛絲或樹枝狀血管。
5、腿部異常容易感到疲倦。
6、腿部容易有抽筋現象。
7、腿部有不自然的疼痛感。
8、生產前中後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況。
9、腿部易有疲勞，且症狀不易消失。」以上有系爭著作附卷可稽（本院卷第18至20頁），雖系爭著作乃關於靜脈曲張形成之原因、可用以自我檢查之症狀，均為醫學上既定之知識，無從任意杜撰，而為事實型著作，其著作內容之表達受到既存事實相當大之限制，著作人自由創作之空間有限，故創作性不高，但仍難謂非無足以表達著作人個性之創作性存在，本件無證據顯示系爭著作僅由顯而易見、一般的表達型式所構成，從而，仍應認系爭著作為得受著作權法保護之著作。
⒉被告雖提出行政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格、
該院心臟血管外科部落格、該院官方網站、台北仁濟院附設仁濟醫院、台中慈濟醫院、聖馬爾定醫院心臟血管外科、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料、高雄榮民總醫院心臟血管外科、嘉義基督教醫院、振興醫院、柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章、University
ofMarylandMedicalCenter、台灣健康檢驗網等醫療院所網頁資料，欲證明系爭著作不具原創性，惟查，原告主張其於93年11月9日即已將系爭著作上傳至其診所網站乙節，業據提出中華電信提供之ftplog檔節本（本院卷第
153至156頁）為證，觀諸該檔第18、19頁（本院卷第
155、156頁）螢光筆所示之檔名「varicos_vein1.asp」、「varicos_vein51.asp」，與原告診所網站發佈系爭著作之網頁（本院卷第18、19頁）左下方之檔名相同，應認原告關於系爭著作早在西元2004年即93年11月9日即已上傳完成之主張為真實。而觀諸被告提出之上開資料，行政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格網頁（本院卷第
188至189頁）發佈日期記載為西元2006年6月1日、該院心臟血管外科部落格網頁（本院卷第190頁）發佈日期記載為西元2006年12月12日，台北仁濟院附設仁濟醫院網頁（本院卷第195至196頁）發佈日期為西元2011年6月10日，柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章（本院卷第206至207頁）刊登日期為94年8月25日，台灣健康檢驗網網頁（本院卷第210頁）發佈日期為西元2005年4月18日，至於行政院衛生署台中醫院官方網站網頁（本院卷第191至194頁）、台中慈濟醫院網頁（本院卷第
197頁）、聖馬爾定醫院心臟血管外科網頁（本院卷第19
8至199頁）、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料網頁（本院卷第200至201頁）、高雄榮民總醫院心臟血管外科網頁（本院卷第202頁）、嘉義基督教醫院網頁（本院卷第203頁）、振興醫院網頁（本院卷第204至205頁）、UniversityofMarylandMedicalCenter網頁（本院卷第208至209頁）則發佈日期均不明，是被告所提上開資料，或公開發表日期晚於系爭著作，或完成及公開發表日期不明，均無法證明乃早於系爭著作前完成，自不足以證明系爭著作不具原始性及創作性，是被告以此抗辯，尚非可採。
㈢原告未能證明被告有抄襲系爭著作之侵害著作權行為：
⒈按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之著作財產權主要
以重製權、改作權為核心，原告必須證明被告有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，原告應舉證證明被告有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實質類似（substantialsimilarity）於原告著作之表達。
若被告著作與原告著作極度類似（strikingsimilarity）到難以想像被告未接觸原告著作時，則可推定被告曾接觸原告著作。
⒉被告抗辯被控抄襲著作係被告周艾妮張貼於被告診所網頁
上，是轉貼自販賣醫療級彈性襪予被告診所之羅丹企業社楊曉如所提供之手冊資料，並未接觸原告網站資訊等語。
⒊查被告網頁上被控抄襲著作如下（本院卷第27、28頁）：
「靜脈曲張自我檢查（若有以下其中一項症狀即建議穿戴醫療級彈性襪並就診治療）*腿部產生『脹、硬、酸、麻、腫、痛』等六種症狀*無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘*腿部容易感到異常疲勞*腿部已經出現青紫色蜘蛛絲或樹枝狀血管*察覺左右腿大小差異大，有蘿蔔腿、腿部壓下去有腫脹
的現象*生產前後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況*腿部易有疲勞且症狀不易消失*腿部容易有抽筋現象
形成靜脈曲張的原因由於長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。男女比率1：4，年齡層由20～75歲，好發於35歲。靜脈曲張現今有年齡層下降趨勢。」⒋又證人楊曉如所製作之羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明
書內容如下，業經本院調取上開臺灣新竹地方法院檢察署偵查卷宗核閱無訛（附於該署100年度他字第374號卷第11頁）：
「形成靜脈曲張的原因？由於長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。
男女比率1:4，年齡層由20歲～75歲，好發於35歲。靜脈曲張現今有年齡層普遍下降趨勢」「靜脈曲張自我檢查若有以下其中一項症狀，即建議應穿戴醫療彈性襪並就診治療。
□腿部產生「脹、硬、酸、麻、腫、痛」等六種症狀。
□無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘。
□腿部容易感到異常疲勞。
□腿部已經出現青紫色、蜘蛛絲或樹枝狀血管。
□察覺左右腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫脹
的現象□生產前後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況。
□腿部易有疲勞，且症狀不易消失。
□腿部容易有抽筋現象。」⒌將前述系爭著作、被控抄襲著作及羅丹企業社專業醫療級
彈性襪說明書之文字相互比對可知，被控抄襲著作之文字與羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書上之文字，除文字前的標誌不同外，用字排版完全相同，反而與系爭著作之文字及排列順序有些許差異，從而，被告辯稱其診所網頁上之文章係出自於羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書等語應屬實在，原告復未能舉證證明被告確有接觸其系爭著作之情事，是尚不足以認定被告有抄襲系爭著作之侵害著作權行為。
⒍原告雖謂：被控抄襲著作係於97年7月8日張貼於被告診
所網頁，而證人楊曉如在偵查中證稱上開羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書是其於98年初的時候上網去搜集資料的，足見被控抄襲著作不可能係轉貼自羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書云云，然證人楊曉如於100年10月17日在偵查中亦曾證稱：該說明書來源我是從台中醫院週邊血管中心部落格、奇摩知識、奇摩SOPHIA醫療彈性襪部落格所得知的，因為我「3年前」（即97年）是在網路上搜尋等語（臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵續字第137號卷第36頁），是證人楊曉如就何時上網搜集資料製作前開說明書之陳述略有出入，尚難遽認羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書之完成日期晚於被控侵權著作，更無從認為原告已舉證證明被告有接觸原告系爭著作之事實。
㈣原告未能證明被告有侵害著作權之故意或過失：
被控侵權著作係被告周艾妮轉引自羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書，已如前述，又被告抗辯其所開設之麗池診所自97年間起，即陸續向證人楊曉如之羅丹企業社訂購醫療級彈性襪等語，已提出出貨單為據（本院卷第211至231頁），是被告本於長期之商業合作關係，善意信賴專業醫療級彈性襪廠商即證人楊曉如提供之資料而將之轉張貼於網頁上，尚難認有何侵害、重製系爭著作之故意。又系爭著作固具原創性，但程度不高，已如前述，由於係將關於「形成靜脈曲張的原因」及「靜脈曲張的症狀」之事實條列或簡易敘述，客觀上極易使人以為乃公共領域內之著作，參以著作權並無公示制度，被告不易查證系爭著作是否受著作權保護及著作權之歸屬，是被告在不知系爭著作受著作權保護及原告為著作人之情形下，將其合作廠商提供之說明書部分內容張貼於網站上以為衛教資訊，亦難認有侵害著作權之過失。從而，原告主張被告有侵害系爭著作著作權之故意或過失云云，尚難憑採。
㈤綜上所述，原告未能證明被告有抄襲系爭著作之侵害著作權
行為，復未能證明被告主觀上有侵權之故意或過失，是其依民法第185條、著作權法第88條第1項、第2項、第85條第
1項、第2項等規定，請求本院判決如其上揭聲明所示，尚難允准，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。至於兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。
中華民國101年11月9日
智慧財產法院第三庭
法官歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月12日
書記官葉倩如