裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第445號刑事判決
裁判日期：民國101年10月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第445號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告顧正斌上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第629號中華民國101年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6393號），提起上訴，被告於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顧正斌前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第1002號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國100年12月16日執行完畢，詎其仍不知悔改，於民國101年4月1日16時許，騎乘車牌000-000號重型機車搭載其子顧ＯＯ（95年次，年籍詳卷）行經臺南市○○區○○○路○○○號前時，顧正斌因見 杜春貴 所有之車牌000-000號重型機車停放該處無人看管，竟意圖為自己不法之所有，利用無刑事責任能力之顧ＯＯ徒手竊取杜春貴置於機車前置物箱內之皮夾1只（內有身分證、駕駛執照、金融卡、信用卡及現金約新臺幣1,700元（起訴書記載約2,000元，應予更正），得手後旋即逃逸離去。杜春貴發覺失竊後報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告顧正斌於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序；又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；並得依同法第310條之2準用第454條之規定，製作略式判決書，合先敘明。
二、上揭事實業據被告於偵審中坦承不諱，核與證人顧ＯＯ、杜春貴於警詢之證述相符，並有監視錄影翻拍照譬及查證照片在卷足憑，被告犯行洵堪認定。
三、核被告顧正斌所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告為成年人，利用兒童犯本件之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，遞加重其刑。
四、原審因而認被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，爰審酌被告前有多次竊盜前科，且正值壯年，竟不思循正途賺取所需，利用尚屬年幼之子行竊，行為實屬可議，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且其行竊動機係因無足夠資力繳付子女學費（見警卷第10頁、偵卷第14頁、原審卷第18頁）鋌而走險，兼衡犯後業已被害人達成和解，賠償被害人所受損害，此有和解書乙紙在卷可按（見原審卷第26頁），而被害人亦表明願意原諒被告所為以利被告自新（見原審卷第19、27頁），復審酌被告素行、品性、犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就本件具體求處有期徒刑7月，稍嫌過重，爰量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並無違誤，
五、檢察官上訴意旨，以原判決既依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，即屬不得易科罰金，原判決諭知易科罰金，即有違誤云云，指摘原判決不當。惟按刑法第41條所稱犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明（最高法院97年度台抗字第213號判決參照）。再按「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」（最高法院92年度第1次刑事庭會議、100年度台上字第2928號判決參照），而兒童福利法嗣雖廢止，而另訂現今適用之兒童及少年福利與權益保障法，惟兒童福利法第43條之條文內容，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項條文內容相似，上揭意旨自該認仍有適用，從而利用兒童犯罪，自應認屬總則加重，原有法定刑不受影響，原判決量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並無違誤，檢察官以上詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年10月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國101年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。