裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第871號刑事判決
裁判日期：民國101年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第871號上訴人即被告 劉茂林 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第602號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第1083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉茂林前於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經強制戒治，於99年7月22日停止戒治釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於99年7月28日，以99年度戒毒偵緝字第93號案件為不起訴處分確定。嗣其又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於100年12月29日，以100年度訴字第1621號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年，於101年1月30日確定。詎劉茂林仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月9日22時許，在其位於臺南市○○區○○里○○街○○號住處，將第一級毒品海洛因摻水置於針筒注射手臂之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年2月10日21時許，經警在臺南市○○區○○街○○○號「超級座釣蝦場」臨檢時，發現其為列管毒品調驗未到人口，遂將其帶回警局，經其同意採取其排放之尿液送請鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲上情。
二、案經臺南市警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第26-27頁）；被告劉茂林於原審法院對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，亦均不爭執其證據能力，本院審理中經合法傳喚無正當理由而不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯，本院審酌該傳聞證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告劉茂林於警詢及原審審理時坦承不諱（見警卷第3頁、原審卷第11頁背面、第15頁）。被告所採尿液送請長榮大學鑑驗，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，再以GC／MS氣相層析質譜儀複驗，其可待因測出值為8439NG／ML；其嗎啡測出值為61211NG／ML，此有長榮大學100年3月1日出具之確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及臺南市政府警察局歸仁分局偵辦毒品案件尿液編號與姓名對照表（被告尿液檢體編號：CGZ00000000000）各1紙在卷可參，足認被告之自白顯與事實相符，應可採信，被告犯行明確，堪予認定。
二、被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院裁定送臺灣臺南看守所附設觀察勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年7月22日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第93號為不起訴處分確定。詎其於強制戒治執行完畢釋放後5年內（即100年9月7日或8日某時），又因施用第一級毒品案件，經同院於101年1月30日以100年度訴字第1621號刑事判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是本案犯罪時間在上開強制戒治執行完畢5年內，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴審理。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告劉茂林所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前於97年至98年間因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後，仍不思戒除毒癮，再有本件施用毒品犯行，顯未因前所受觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之處分而記取教訓；惟其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月，以資懲儆。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
五、被告上訴意旨略以：被告於第1次為列管未到人口在臺南市關廟區釣蝦場臨檢時為警查獲後，未料竟於1個月內被連續帶回警局驗尿3次，其中有1次被告剛從警局接受驗尿後，返家途中又遇警攔檢驗尿，而嗎啡的排毒時數為72小時，被告均以檢驗結果呈嗎啡陽性反應而連續為有罪判決，顯有未合云云，指摘原決不當。另為此請求繼續讓被告食用美沙冬替代療法以免除刑罰云云。惟查：（一）被告之前曾於100年9月7日或8日在臺南市關廟區「超級釣蝦場」為警發現劉茂林為通報協尋之毒品人口，遂將其帶回警局採尿而查獲；又於101年1月21日21時40分許，在臺南市○○區○○街○○○號，為警攔檢發現劉茂林為毒品列管人口，將其帶回警局採尿而查獲，有臺灣臺南地方法院100年度訴字第1621號、101年度訴字第423號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。而本案被告係於101年2月10日21時許，在「超級釣蝦場」為警發現劉茂林為列管毒品調驗未到人口，遂將其帶回警局採尿送驗而查獲。是被告上開3次先後為警查獲施用第一級毒品之犯行，至少相隔30日以上，並無被告所稱於72小時內連續為警驗尿或於1個月內被連續帶回警局驗尿3次之情。又若被告未有繼續施用第一級毒品，正如被告所述，於相隔此等時日，第一級毒品留存於人體體內早已代謝完畢，縱遭警採尿送驗，尿液中亦不會遭檢出有殘留嗎啡陽性反應。此外，原判決係以被告於上開時地施用第一級毒品1次，嗣為警經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，判處罪刑1次，被告稱其係於短時間內連續為警逼迫採尿送驗3次為由，而連續遭有罪判決云云，均顯與事實不符。（二）按毒品危害防制條例第21條係規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1次為限。」，查被告於本案已3犯以上，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告係為警查獲且業經檢察官提起公訴，並非在犯罪未發覺前，請求治療，故被告上訴意旨請求繼續讓被告食用美沙冬替代療法以免除刑罰云云，顯與上開規定不合，自屬無據。據上，可知被告上訴顯無理由，應予駁回。
六、被告於本院審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書1紙在卷足參，又查無被告之在監在押資料，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年10月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官張瑛宗法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國101年10月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。