裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第90號民事裁定
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度抗字第90號抗告人即債務人 王麗晴 相對人即債權人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 相對人即債權人臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明 相對人即債權人 鄭錦淵 上列抗告人因與相對人等間返還信用卡消費款強制執行事件所為聲明異議，對於中華民國100年04月29日臺灣臺南地方法院100年度執事聲字第33號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告人即執行債務人王麗晴於原法院聲明異議及抗告意旨略以：原法院民國（下同）99年度司執字第26991號強制執行事件拍賣之坐落台南市○區○○段○○○○○○○○號土地，權利範圍100,000分之280，及坐落其上建號7392號、門牌號碼台南市○○路○段○○○號建物，權利範圍全部，暨建號7820號，權利範圍10,000分之20之共同使用部分（上開土地及建物，下稱系爭不動產）上所設定第一順位抵押權擔保之債權約賸新臺幣（下同）2,700,000元，第二順位抵押權擔保之債權為500,000元，合計約3,200,000元，與系爭不動產第二次拍賣最低價額4,000,000元相較，應未受影響，原審未查，於後順位抵押權人未表示系爭不動產上之租賃權影響抵押權之際，即依第二順位抵押權人鄭錦淵之意見，除去租賃權，認事用法，容有違誤。為此向原法院提出聲明異議，請求廢棄原裁定，惟原法院卻以裁定駁回，抗告人不服，爰抗告請求廢棄原裁定等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，96年03月28日修正前民法（下稱修正前民法）第866條定有明文。次按，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，96年03月28日修正後民法（下稱修正後民法）第866條第1項、第2項分別定有明文。最高限額抵押權，準用前開規定，修正後民法第881條之17亦有明文；關於最高限額抵押權準用修正後民法第866條第1項、第2項之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此參諸96年03月28日修正後民法物權編施行法第17條規定自明。又按強制執行法第98條第2項亦規定，不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉；蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權（如租賃權）之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力；換言之，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，有不足以清償所擔保之債權之虞時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣；準此，不論係於96年03月28日民法修正前或修正後所設定之普通抵押權或最高限額抵押權，執行法院認抵押人於抵押權設定後與第三人訂立之租賃契約影響抵押權者，均得依聲請或依職權除去該租賃權，依無租賃狀態進行強制執行。再按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，此參諸強制執行法第34條第2項至第4項之規定自明。從而，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均應視為其已實行抵押權（最高法院95年度台抗字第592號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人前於95年7月17日、98年7月14日、98年9月4日、98年
09月23日先後設定最高限額抵押權予相對人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、設定普通抵押權予第三人鄭錦淵、設定最高限額抵押權予相對人聯邦商業銀行股份有限公司、設定普通抵押權予 曾乘鋒 ，擔保債權金額分別為最高限額3,600,000元、500,000元、最高限額156,000元、300,000元；其後，異議人始於98年10月30日將系爭不動產出租予第三人 黃啟峰 ，此有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、房店租賃契約書各1份附於原法院99年度司執字第26991號卷宗足稽，業經原法院調取上開卷宗在卷，本院核閱屬實。
㈡系爭不動產上所設定第一順位、第二順位、第三順位、第四
順位抵押權所擔保債權之本金分別為2,704,371元、500,000元、96,094元及300,000元，有卷附土地銀行出具之民事陳報抵押債權狀、曾乘鋒出具之民事陳報狀各1份及原法院99年度司執字第26991號卷內所附聯邦銀行民事強制執行聲請狀、鄭錦淵出具之民事聲請除去租賃拍賣狀各1份在卷可按，經加計利息、違約金結果，抗告人將系爭不動產出租予黃啟峰以前，於系爭不動產上所設定第一順位至第四順位抵押權所擔保之債權總額，共計4,161,799元，有原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表1份附於原法院99年度司執字第26991號卷宗可稽，而系爭不動產經原法院於99年度司執字第26991號強制執行事件進行中，囑託宏宇不動產估價師事務所（下稱宏宇估價師事務所）鑑價結果，宏宇估價師事務所認價格共計4,835,000元；嗣原法院99年度司執字第26991號強制執行事件於99年10月19日第一次拍賣，就系爭不動產之拍賣最低價額定為5,000,000元，無人應買，原法院司法事務官當場諭知第二次拍賣最低價額酌減20％，即400,0000元；其後，土地銀行、鄭錦淵乃請求原法院除去系爭不動產上之租賃權，顯然業已高於第二次拍賣最低價額等情，亦經本院核閱原法院99年度司執字第26991號卷宗無訛。
㈢稽上可知，前開第一至第四順位抵押權所擔保債權，包括原
債權、利息、遲延利息、違約金等之總額，已逾第二次拍賣最低價額，堪認系爭不動產上之租賃關係，業已影響系爭不動產上所設定各順位抵押權之實行，因而，依上開說明，第
一、二順位抵押權人即相對人土地銀行、鄭錦淵乃請求原法院除去系爭不動產上之租賃權，於法並無不合。抗告人謂系爭不動產上所設定第一、二順位抵押權所擔保債權之本金低於第二次拍賣最低價額，即認系爭不動產上之租賃權對於系爭不動產上所設定之抵押權並無影響云云，自不足採。
四、綜上所述，原法院依上開法條規定與說明，以裁定駁回抗告人之聲明異議，本院經核原裁定於法並無不合；抗告人抗告意旨猶執前詞指摘原法院裁定不當而聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。
中華民國100年7月20日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年7月20日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。