裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年建上字第38號民事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度建上字第38號上訴人新宏興營造股份有限公司法定代理人 胡秋芬 訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 謝佳蓁 律師上訴人高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展 同上訴訟代理人 黃勇雄 律師
張育豪 訴訟代理人 簡嘉君 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國102年9月4日臺灣高雄地方法院101年度建字第51號第一審判決各自提起上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人高雄市政府水利局（下稱水利局）法定代理人更易為蔡長展，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出高雄市政府函為證（本院卷㈡第111頁），合於民事訴訟法第17
0條規定。又上訴人新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司）原請求水利局再給付伊新台幣（下同）8,171,683元本息，嗣於民國103年11月13日更易請求8,162,923元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人新宏興公司主張：伊以1億3960萬元承攬水利局「高雄市○○路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（B區）」（下稱系爭工程），並於96年10月8日訂立工程契約（下稱系爭契約），約定依實作數量結算，系爭工程於96年11月26日開工，98年11月30日竣工，99年5月7日驗收合格，並自次日起算保固期限。系爭工程之污水工程，項次壹、一、49項「擋土安全措施費，鋼板＋水平支撐，（2M>H≧1m）」；以及壹、一、52項「擋土安全措施費，鋼軌樁＋鋼板＋水平支撐，（3m＞H≧2m）」（依序稱第49項、52項工程；合稱擋土工程）。依監工日報表及監造單位新聯工程顧問股份有限公司（下稱新聯公司）估驗實做數量，分別為1806公尺、3458公尺，依詳細價目表第49項、52項約定之單價，每公尺按序1604.09元、4203.24元計價，結算金額分別為
289萬6987元、1453萬4804元，加計勞工安全衛生管理費、施工品質管理費、工程綜合保險費、包商工地管理費、利潤、營業稅後，總共應給付工程款1997萬7748元。詎水利局於工程驗收合格結算費用時，以「單價偏高」為由，不予結算計費，爰依契約起訴等語。聲明：㈠水利局應給付新宏興公司1997萬7748元，及自尾款請款翌日即99年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判命水利局應給付1180萬6065元本息，並酌定相當擔保金額為准、免假執行宣告；駁回新宏興公司其餘請求及假執行聲請。兩造就敗訴部分各自提起上訴，新宏興公司聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，水利局應再給付伊816萬2923元本息（即減縮人孔費6萬1006元，該部分已經確定）㈢水利局上訴駁回。
二、水利局則以：⑴監工日報表與擋土施工數量總表之數量記載與事實不符，新宏興公司未依契約提供施工照片證明依約施作，且鑑定報告明確記載系爭擋土措施均不符合契約約定，亦僅以推算方式，而非以事實明確認定施作數量，致伊無從確認新宏興公司是否依約定品質施作及其數量。⑵又新宏興公司施作方式係於路面開挖後，將鋼板及鋼軌樁吊掛於開挖面，非垂直打入地盤，明顯不符約定施工品質。⑶新宏興公司未依施工計畫施工，並未以「襯板崁置」方式施作，內側空隙處未填充土砂，亦未有以楔子塞緊橫板條，與新宏興公司提出之施工計畫內容二、擋土支撐計畫㈢記載不符。伊並無同意新宏興公司變更契約約定工法施工。⑷另估驗不能視為驗收，伊給付新宏興公司估驗款，僅就書面審核其提報之數量，不涉及施工方法及品質之認定。⑸伊係依政府採購法規定，委託新聯公司設計監造，新聯公司非伊之代理人或使用人，無民法第224條之適用等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新宏興公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢新宏興公司之上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠新宏興公司以1億3960萬元標得水利局「高雄市○○路區域
（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（B區）」，兩造並於96年10月8日訂立承攬契約，約定以實作數量結算。㈡系爭工程於96年11月26日開工，98年11月30日竣工、99年5月7日驗收合格。
㈢依系爭契約附件施工規範第02255章臨時擋土樁設施施工準
則第4.1.1約定：「擋土措施於預算中分列不同型式單價，其中開挖深度大於2公尺以『鋼軌配合鋼軌板配合水平支撐』為原則，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼板配合水平支撐』為例外；開挖深度小於2公尺以『鋼板配合水平支撐』，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼軌配合鋼板配合水平支撐』為例外；例外之情形乙方（承商）應於施工計劃書內加附最危險情況（與鄰房最接近、鄰房樓層數最高…）之結構分析計算書及擋土計劃，經甲方（業主）工程司核准後方得採用，且乙方須於日報表中加列施作位置與m數，經甲方工程司確認施作數量無誤，按實做數量計算」。
㈣系爭契約之設計圖說即系爭工程明挖擋土示意圖註4記載：
「開挖深度≧1.5m之擋土措施，採用鋼軌樁或鋼板樁擋土型式，其於施工計劃書需先行結構計算及繪製施工圖送審合格方得採用」，該等工項屬開挖路面之擋土設施，於埋管深度超過1.5公尺時，始應設置鋼板樁之擋土措施，並計價。
㈤新宏興公司歷次估驗請款，水利局均未以新宏興公司未檢附「施工照片」為由拒付。
㈥新宏興公司於96年12月3日提報原審卷㈠第243至250頁之
施工計畫書，並經水利局於96年12月11日以0000000000號收文註載「本處亦同意備查」，該計畫書已明定間距1.0至1.
5公尺。㈦陰井與陰井間要連續施作，但不一定在同一天完成。
㈧鑑定意見認定系爭擋土措施均採取「單元開挖分段施工」。
㈨鑑定報告認定約定之施作工序，應以契約內之「單價分析表」為依據。
㈩本件沒有辦理變更設計。
四、新宏興公司主張兩造簽訂系爭契約，系爭工程於96年11月26日開工，98年11月30日竣工，99年5月7日驗收合格，已據其提出工程合約書、結算驗收證明書、保固切結書為證（原審卷㈠第8至22頁），且為水利局不爭，堪信為真。至其主張其中第49、52項擋土牆工程，其已依約施工，並經監造單位新聯公司估驗實做數量，依序為1806公尺、3458公尺一節，雖據其提出新聯公司之監工日報表、擋土施工數量總表為憑（原審卷㈠第23至25頁），然為水利局所否認，抗辯新宏興公司未依約定品質、數量施作擋土牆，該部分應不予計價云云。
㈠查關於數量部分：
⑴水利局就系爭工程之設計及委任監造另與新聯工程顧問股份
有限公司（下稱新聯公司）簽訂設計、監造勞務契約（下稱勞務契約；本院卷㈠第45至52頁），依契約內容㈧工程監造約定，系爭工程施工事項（含資料、文件）先由新聯公司查核、查證、監督、確認等。是新聯公司依該勞務契約，對新宏興公司所提監工日報表、擋土施工數量總表等，均有先行審查等義務。水利局將新宏興公司依兩造承攬契約約定應提出定作人之相關報表、施工圖說等資料、監造等事項，委由新聯公司先行審查，再轉送伊備查，依此，足徵水利局乃以新聯公司為履行輔助人，擴大其活動範圍以達定作系爭工程之目的與約定。且上開施工日報表等經新聯公司審查後轉送水利局，水利局因而同意依此估驗付款多次，新宏興公司主張已施作系爭工程，尚堪採信。且監工日報表是依施工日報表等依時序、工進填載，水利局並未舉證新宏興公司自始即為不實記載且新聯公司亦故為不實配合，自不得遽認各該報表為不實，而否認新宏興公司曾施作系爭工程。
⑵系爭契約附件施工規範第02255章臨時擋土樁設施施工準則
第4.1.1約定：「擋土措施於預算中分列不同型式單價，其中開挖深度大於2公尺以『鋼軌配合鋼軌板配合水平支撐』為原則，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼板配合水平支撐』為例外；開挖深度小於2公尺以『鋼板配合水平支撐』為原則，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼軌配合鋼板配合水平支撐』為例外；例外之情形乙方（指新宏興公司）應於施工計劃書內加附最危險情況．．之結構分析計算書及擋土計劃，經甲方（即水利局）工程司核准後方得採用，且乙方須於日報表中加列施作位置與公尺數，經甲方工程司確認施作數量無誤，按實做數量計算」，為兩造不爭；又系爭契約之設計圖說「高雄市○○路區域（第1標）用戶接管及寬頻管道工程管渠基礎及明挖擋土示意圖註4記載：「開挖深度≧1.5m之擋土措施，採用鋼軌樁或鋼板樁擋土型式，其於施工計劃書需先行結構計算及繪製施工圖送審合格方得採用」（原審卷㈠第23
8至240頁）。足徵系爭擋土設施，於新宏興公司埋管深度超過1.5公尺時，始應設置鋼板樁之擋土措施，且因依不同之開挖深度設計、施作相異之擋土措施，是實際施作長度，與所埋管線之「管線長度」及「埋管深度」自屬有關。水利局主張擋土牆工程數量與埋管之「管線長度」及「埋管深度」無關云云，為非可取。
⑶系爭49、52工項乃臨時性擋土措施，一旦管線埋設完成、路
面回填之後，該擋土措施即須拆除，故在結算驗收時，該擋土措施既已不復存在，有無施做以及施做之數量，自應以歷次之監工日報表、施工日報表以及估驗資料等做為計算數量標準，此乃監造、估驗制度所存在之原因以及必要性，是新宏興公司所提監工日報表以及擋土施工數量總表，自可做為其有施作系爭兩項次工程之重要證據。而本件經送請高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，以新宏興公司所提供之監工日報表及施工日報表上，所記載之開始施工日期、完工日期及完成數量均一致；另依水利局所提供之歷次估驗資料，第4次至第7次估驗，監工日報表皆經其督導人員簽認同意，完成數量與新宏興公司所提供監工日報表、施工日報表之記載亦為一致，並系爭工程業已完工，無擋土措施未發揮功能等情，故認定新宏興公司確有施做系爭49、52工項。又新宏興公司主張依據前述「前巷巷道連通管工程數量計算表」之資料計算之結果，系爭49項次、52項次工程實際施作數量分別為2526.50公尺、3594.90公尺一情，除有監工日報表、施工日報表、估驗資料為證外，復經前述鑑定報告鑑定系爭49項次、52項次工程施作數量分別為2526.50公尺、3594.90公尺，超過新宏興公司前述請求計價之數量。
⑷水利局主張新聯公司製作之監工日報表、擋土施工數量總表
等記載不實，遭高雄市政府依政府採購法第101條第1項第
4款及第8款之規定刊登公報。新聯公司對該行政處分不服提出訴訟，業經高雄高等行政法院99年度訴字第567號判決、最高行政法院100年度裁字第1617號駁回確定（原審卷㈠第53至65頁）為據。然行政法院判決僅認定新聯公司製作之施工檢驗紀錄表、歷次估驗檢附每30公尺之查驗表及光碟照片，有不實情形，卻將擋土安全措施數量登載於監工日報表上，因認新聯公司監造不實（原審卷㈠第64頁）；而監察院98年10月12日（98）院台內字第0000000000號糾正函文（下稱監察院糾正函文）則係認定：「3項檔土施工數量總表所附之照片，部分照片無法比對出實際位置，部分照片雖可見鋼板、鋼板樁及水平橫撐等設施，然多數照片顯示路面開挖段僅有部分施作臨時檔土，並非連續全線施作，存有部分應施作之臨時檔土設施卻未施作之可能」、「復查B區工程監工日報表紀錄至97年12月30日，第49項次及第52項次之估驗計價數量分別為1846、457公尺，雖與契約數量相符，惟累計數量卻為2324.9公尺及4220.2公尺；又98年1月13日紀錄所載，依已施作完成數量清點及長度、深度量測，核算修正實際完成數量分別為1806公尺、3458公尺，無法得知實作數量修正之日期及理由，顯見平日之監工日報表即存有不實情況之記載，益加證明部分應施作之臨時擋土設施卻未施作之可能」（原審卷㈠第208頁背面至第209頁）。然上開判決及糾正文並未明確認定新聯公司所製作之監工日報表有何處記載不實，亦未認定新宏興公司就系爭兩項次之工程全未施作，水利局遽依其內容所記載新聯公司有監造不實之情況，即認定新宏興公司完全未依約施作系爭兩項次工程，並於驗收結算時將上開工項施做之數量記載為「0」，顯乏依據。
⑸佐以土地開挖至一定深度後，土壤因各方受壓力量不一，往
往造成土壤鬆垮或倒塌等危及沿線建物或工程進行，此何以編列高額擋土牆費用，分別按埋管（開挖）之深度、長短等，採取不同之擋土牆設計、施作原因。而以該管路工程施作長度達5千餘公尺，工期又長，如新宏興公司未施作擋土牆，即可能發生工安或土地崩塌影響施工，而水利局就本件工程已指定監工隨時查驗，復委任專業監造人監造，設有此情，當於監工日報表、施工日誌記載，並予以究責，惟未據水利局就此舉證，足認無此情事發生。綜上，堪認新宏興公司主張其已施作第49、52擋土工項，分別為1806公尺、3458公尺，已盡相當之舉證責任。
⑹又，一般工程之估驗付款與驗收程序固屬不同。然稽之擋土
牆等臨時性工程不能於驗收量測特性，只能藉助估驗時查驗有無依約施作，且系爭管線工程長達5千餘公尺、工期非短，及有專業監工人員於施工中隨時檢查外，又委任專業新聯公司代為監造，衡情未於施工過程或估驗請款時加以檢查顯與工程常情有悖。佐以第7次估驗為例，估驗計價表等有「幫工程司 謝岱穎 」之用印，並經權限科長代為決行；原審卷㈠第112頁）。水利局雖另抗辯督導人員於上開表冊用印，僅在證明與正本相同，非確認其上所載內容云云。然此與一般公文之發送、層轉辦理程序明顯有違，蓋承攬人向定作人（含監造人）發送文件，縱有使用影本需要，表明影本與正本相符者，當為文件發送人即新宏興公司，怎會由收件者代為於文件上蓋用「與正本相符」戳記，是水利局抗辯估驗付款與驗收程序不同，並否認督導人員於監工日報表等簽認同意云云，為不可取。
⑺水利局抗辯新宏興公司未依約按每公尺提出施作擋土牆之雙
側有背景照片一節。查，詳細價目表所載「雙側；需檢附照片」及工項採「公尺」計價（原審卷㈠第15頁反面），得否憑認兩造間約定新宏興公司應提出「每公尺」之施作擋土牆相片以為證明，已非無疑。又施工規範第02255章臨時擋土樁之1.5.2.第⑵款上開記載，依其意旨僅為對「工作圖」所為要求，不足進而推論承攬人應按「每公尺提出街道等背景」之施工照片。此由水利局主張全部擋土牆照片依設計公尺計算為5364張（本院卷㈡第188頁；按如以雙側計算，似為
1萬0728張）。然水利局並未說明何以於新宏興公司僅提出36張照片，即同意估驗7次。況水利局要求提出照片，無非以之為施工證明，或為估驗請款或驗收結算條件。茲既已多次同意估驗付款而無保留，依上說明，除水利局提出反證外，不能認其此部分抗辯為可取。
㈡水利局主張依系爭契約附件施工補充說明第02255章臨時擋
土樁設施第3.3「鋼板加水平支撐」第3.3.1約定：「本工法適用於一般土層且開挖深度較淺之管道，施工前須先將地表硬質構造物打除，並檢查沿線管線設施位置，依預定施作位置以機械設備將『擋土鋼板壓入土中』，並配合開挖深度施設鋼質或木角材水平支撐，包括人工、材料、機具、動力等均為本工作之要求」，可知施作擋土安全措施，如依此工法先將擋土鋼板壓入土中，再為開挖，擋土鋼板與垂直開挖之擋土面不致留有縫隙，可知新宏興公司是採路面開挖後，始將鋼板及鋼軌樁再吊掛於開挖面，非垂直打入地盤，與前開擋土支撐計畫之施作程序有違，並引糾正文認定：「..並非連續全線施作..部分管溝以開挖完畢尚未打設鋼板或鋼軌樁、鋼板與垂直開挖面有縫隙，可知鋼板及鋼軌樁係開挖後再吊掛於開挖面，而非垂直打入地盤，明顯不合擋土牆支撐計畫之施作順序」（原審卷㈡第26至28頁）為證。經查：
⑴詳細價目表等約定提出擋土措施照片，目的僅在確認是否施
作，參以系爭工程預定工期為249天，有驗收證明書可稽（原審卷㈠第21頁），分門別類規畫、施作檔土牆長度達5千公尺有餘，施工期間未發生擋土工程有關之事故，若謂監工日報表上擋土措施施作數量記載為虛偽、甚或為0，即與工程經驗法則有悖。再者，系爭擋土措施採「陰井與陰井」間連續施作，不一定同一天完成；鑑定結果亦認此部分採「單元開挖分段施工」為兩造所不爭（本院卷㈠第164頁）。則監察院糾正文中應「連續全線施作」之前提，即與系爭契約之約定有違，難以遽行採納其意見。
⑵按系爭契約第5條第1項約定，「詳細價目表（標單）」、
「單價分析表」均屬第2款所稱決標文件，其效力優先第3款之設計圖說、第4款之施工補充說明書（原審卷㈠第8頁反面）。新宏興公司實際施作與契約約定之擋土設施，經原審委請土木技師公會鑑定結果，如附表一所示，至其間差異處如附表二，分述如下：
①鑑定報告認定第49項次擋土牆設施，系爭契約約定之工序為
：1.打除地表硬質構造物（AC路面）。2.開挖管溝至設計之溝底高程。3.開始施設擋土措施。即施工工序應為「先開挖管溝至設計溝底高程後，再予以施作擋土措施」。核與：契約單價分析表所編「鋼板租金及打拔費」每平方公尺為「
214.45元」（原審卷㈠第202頁），於參酌其施工期間，即開工日期96年11月26日起至98年11月30日竣工日期止，工程會「公共工程價格資料庫」南區價格，「定尺」（通用產品之尺寸）、「寬幅」（寬度3英尺以上、長度6英尺以上）之「平板式鋼板」，租金平均為「238.44元」（未計入打拔費）相近；反之，如認設計者為可供鎚擊寬度為40公分之「槽型鋼板樁」，於該時段之平均單價為「633.50元」（未含支撐系統之租金及打拔費），單價分析表又未特別標明「槽型鋼板樁」，應認單價分析表約定者為「平板式鋼板」而非「槽型鋼板樁」。依系爭契約第29/33「管渠基礎及明挖擋土示意圖」（原審卷㈠第240頁）之「註4」、「a-a剖面示意圖」，前者採用鋼軌樁或鋼板樁擋土型式；後者，採用寬度40公分之槽型鋼板樁規格，均與應優先適用之上開說明詳細價目表採「平板式鋼板」不同，而無從作為施工依據。施工規範第02255章臨時擋土樁設施」內之「3.3鋼板加水平支撐」（原審卷㈠第238、239頁）。因該章所稱擋土「樁」指鋼軌樁、I型鋼樁、H型鋼樁等可供動力機械以「鎚擊」方式打入地盤中..等擋土樁類，自非「平板式鋼板」，是同不得執為施工依據，況平板式鋼板因有挫屈作用（中間彎折）無法壓入一般土壤中1公尺以上，遑論所設計之3公尺等情相符，因認契約約定先開挖管溝至設計溝底高程後，再予以施作擋土措施（鑑定報告第10至16頁）為可採。是水利局主張依約應以壓入土盤方式施作即非可採。而新宏興公司施作工序是採：1.切割及挖除地表瀝青混凝土路面。2.開挖管溝至設計之溝底高程。3.開始施設擋土措施，即以動力機械將鋼板壓入管溝以下土中30至50公分，而以寬、厚各約7公分、長約80公分之柳安木角材崁入管溝兩側鋼板以為水平支撐，其間距約1至1.5公分，亦經鑑定。即其採先開挖方式合於契約單價分析表要求工法，至此是否合於當初圖面設計構想，非屬可歸責於新宏興公司，應認已依約履行。至水利局主張縱設計有瑕疵，依約新宏興公司亦應申請辦理變更設計，卻未為之。然該擋土工程工期及施作長度如前，且新宏興公司曾提送施工計畫書送請審核，新聯公司審查同意後，經水利局同意備查（原審卷第241至250頁）。
且該工法無違安全、品質、通常、契約預用效用下所為微調，既達契約目的，亦屬工程常見，非必一律以變更設計方式為之，是其此部分主張為非可信。
②鑑定報告認定第52項次擋土牆設施，工序為：1.打除地表硬
質構造物（AC路面）。2.開挖管溝至設計之溝底高程。3.於開挖之管溝兩側，每間隔50公分，打入鋼軌至地表下4.5公分（即管溝底下1.5至2.5公分）。4.以寬度3英尺以上（通用定尺鋼板最小寬度）之鋼板，於鋼軌後側與管溝溝壁間，壓入長度3公分之鋼板，鋼板於管溝溝底以下之入土深度為0公尺至1公尺（依管溝深度為3至2公尺計算）。5.於管溝內兩側對應之鋼軌間設置水平支撐（鋼質或木角均可）長度1公尺。即契約施工工序，為先開挖管溝至設計溝底高程後，再予以施作擋土措施。核與上開①說明，單價分析表（原審卷㈠第19頁反面）約定者為「平板式鋼板」。依系爭契約第29/33「管渠基礎及明挖擋土示意圖」（原審卷㈠第240頁）所示，50KG/M鋼軌，高度為14.446公分，底部寬度12.7公分、無論採何方式將鋼軌打入管溝溝壁，其寬度皆大於上開示意圖規定之5公分而無法執為施作依據。依施工規範第02255章臨時擋土樁設施」內之「3.1鋼軌配合鋼板及水平支撐」，因樁柱間需崁入橫板條，即如欲崁入兩支中心距離50公分鋼軌之凹槽間，不論採鋼板或木板橫板條，長度均為48.571公分，以單價分析表所定為租金，市面上無該尺寸可租用，況崁入橫板條意指崁入至管溝溝底以下，即管溝深度若小於3公尺者，仍須壓入溝底0至1公尺不合，即無從採為壓入施工依據。單價分析表所示之鋼板既無法崁入管溝兩側對應之鋼軌間，準此，新宏興公司先開挖管溝後再施作擋土措施為依約而行，其開挖後鋼板與路面留有縫隙即屬正常，有該鑑定報告可參（同上報告第16至20頁）。
⑶如上所述，監察院糾正文認定「連續全線施作」之前提非實
，則該糾正文以此認新宏興公司未提供全部相片，及應採壓入地盤卻採開挖方式之不同等，質疑可能未施作，卻未能慮及上開假設性工程特性、如未施作會衍生工安事故，工期非短，開挖管路長度頗長，有專業監工、及另委任監造人員隨時查驗等客觀事實，此部分糾正既與前述本院綜合各該證據後所為事實認定有違，自不能遽信。而行政法院前開判決又以該糾正文為據，該糾正文既有如上瑕疵，該行政法院判決自無予以審酌之必要。
⑷至鑑定報告認系爭49、52工項有如附表二所示之實際施作與
契約「不符合」之處。即「不符合內容」：⑴水利局應負責部份：(A)第49工項之平板式鋼板須壓入管溝溝底1～2m深部份，屬設計錯誤而致無法施工。(B)第49工項之水平支撐長度1m，大於管溝寬度80cm部份，屬設計錯誤而致無法施工。(C)第52工項之平板式鋼板須壓入管溝溝底0～1m，其大於0.5m以上部份，屬設計錯誤而致無法施工。(D)第52工項之水平支撐長度1m，大於管溝寬度80cm部份，屬設計錯誤而致無法施工。⑵新宏興應負責部份：(A)第49工項及第52工項之水平支撐長度間距1～1.5m，不符契約約定之1m，屬施工錯誤之瑕疵。(B)第52工項之50kg/m級剛軌樁施設間距為1～1.5m，不符契約約定之50m，屬施工錯誤之瑕疵，並認定水利局，兩造應各負一半責任。本院審酌水利局應先設計可以施工之方法，卻生設計錯誤；新宏興公司部分未依設計施工等，既各有可歸責之處，認就不符契約約定部分，應各負百分50責任為適當。高雄市土木技師公會並依此計算，第49工項減價收受單價為1121.47元/公尺（詳鑑定報告第37頁）；第52工項為2406.52元/公尺（鑑定報告第39頁）。然依該公會上開鑑定價額之說明，實係根據新宏興公司實際施作可得之「合理價格」（報告第35至41頁），要與減價收受無關，鑑定報告此部分用語容有誤會。
⑸又，系爭契約第17條第4項約定：「本工程在初驗或驗收時
，甲方（水利局）發現其工程與規定不符時，乙方（新宏興公司）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗㈠如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理或延長工期。『如不影響原設計功能效益，不妨礙安全及觀瞻、使用目的，經甲方檢討可不拆換者或拆換確有困難』，而以扣款方式處理時，除另特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例之六倍扣罰，或工料不合規定時，按工料差額之六倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止」（原審卷㈠第11至12頁）。本質上屬民法495條第1項之減少價金之約定。按減價收受，乃指施工與契約約定之成果雖有不同，，因無違定作人之使用安全、效用、目的等，不強制承攬人拆除重建，而以實際施作工作計價，如定作人有損失，並予以扣除等，以衡平當事人間利益，兼顧社會經濟發展，不致形成無益浪費。經查，系爭擋土工程雖部分因可歸責於水利局之設計不良，及部分可歸責於新宏興公司施工不當，致與當初設計不同，然核該工程既已完全發揮擋土功能如上，堪認實質功能與原設定並無不同，即與為處理施工與約定成果不同之減價收受不同，從而，無適用契約第17條第4項約定餘地。況鑑定機構已斟酌設計與施工不當，兩造應各負百分之50責任，而於鑑定新宏興公司得請求之單價時予以合理調整，復經本院認定並無不合業如前述。是新宏興公司依契約約定單價請求，並無不合。水利局抗辯：擋土工程為假設性工程，無從辦理減價驗收，況其亦得依契約第17條第4項約定扣罰至全部罰完為止云云，尚非有據。
⑹至水利局另主張依新宏興公司提出之施工計畫書，足見其實
際施工是以37kg/m而非50kg/m級鋼軌樁為之，自有未合等語。查上開主張固據其提出施工計劃書為證（原審卷㈠第250頁）。然此為誤載業據新宏興公司陳明，且經監造人新聯公司查驗屬實，有該公司98年6月18日新聯高字第00000000號函及賢源鋼鐵股份有限公司送貨單為憑（原審卷㈠第251、
254頁）。水利局雖否認送貨單為真，然依其上所載貨時間96年11月26日及交貨地點華榮工地，與系爭契約之工期及地點並無不合，況系爭擋土牆採不同設計，客觀上如非依約定鋼軌樁施作，可能發生事故，然未發生，凡此，堪認新宏興公司主張實際施工者為50kg/m級鋼軌樁為可採。另水利局主張新宏興公司未以「襯板崁置」，內側為填充土砂云云，為新宏興公司否認。鑑定機構亦僅認定新宏興公司施作有附件二所示之不合，並以實際施作之合理價格計價，工程又如期完工，足認發揮完整擋土安全功能，是此部分不能為有利於水利局之認定。
㈢綜上，新宏興公司已依系爭合約約定之公法施作之系爭擋土
工程，其施作之數量業經認定如上，則其主張第49、52工項擋土牆可請求計價分別為1806公尺、3458公尺，為可信。又高雄市土木技師公會依實際施作之合理價格鑑定結果，第49工項、第52工項單價為1121.47元、2406.52元。是新宏興公司得請求之工作報酬共計1034萬7121元（【1121.47×1806】＋【2406.52×3458】；元以下四捨五入，下同）。依此另加計勞工安全衛生管理費5萬1736元（00000000×0.5％）、品管費10萬3471元（00000000×1％）、工程綜合保險費6萬2083元（00000000×0.6％）、利管費72萬4298元（00000000×7％）、營業稅51萬7356元（00000000×5％）。共計，新宏興公司得請求之工程款於1180萬6065元（00000000＋51736＋103471＋62083＋724298＋517356＝00000000）範圍內為有據；逾此之請求非屬正當。
五、綜上所述，新宏興公司主張兩造簽訂系爭承攬契約，水利局僅給付部分工程款，其尚得請求1180萬6065元等語為可採；逾此部分之主張為非可信。水利局否認新宏興公司得請求上開款項云云為不可取。從而，新宏興公司本於承攬契約法律關係，請求被上訴人給付1180萬6065元本息，為有理由，應予准許，其假執行之聲請亦屬有據；逾此部分之請求為非正當，假執行之聲請即失所附麗。原審就應予准許部分為新宏興公司勝訴判決，並酌定相當金額為准、免假執行之宣告；駁回新宏興公司其餘請求及假執行聲請，並無不合。兩造各就不利於己部分提起上訴，指摘原判決違誤，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月25日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月25日
書記官史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌───┬──────┬───────────────┬───────────────┐│工項│鑑定標的物│契約約定之施作工序│實際之施作工序│├───┼──────┼───────────────┼───────────────┤│第49項│擋土安全措施│1、打除地表硬質構造物（AC層）│1、切割及挖除地表瀝青混凝土路│││費，鋼板＋水│2、開挖管溝至設計之溝底高程│面（AC層）│││平支撐（2m＞│3、開始施設擋土措施│2、開挖管溝至設計之溝底高程│││H≧1m）│(1)以寬度3英呎（約0.9m）以上板│3、開始施設擋土措施││││於管溝兩側壓入溝底1m（管溝│(1)吊裝寬度3英呎（約0.9m）以││││深為2m時）至2m（管溝深為1m│上鋼板於管溝兩側。││││時），使鋼板頂與地面平。│(2)以動力機械（如怪手）將鋼板││││(2)於管溝兩側之鋼板間，每間隔│壓入管溝以下土中30～50cm。││││1公尺施設一處水平支撐（長度│(3)以約7cm×7cm（寬×厚）、長││││1m）。│度約80cm之柳安木角材，嵌入││││4、施作工序：屬先開挖管溝至設│管溝兩側鋼板間，供為水平支││││計溝底高程後，再予以施作擋│撐。││││土措施。│(4)水平支撐間距約為1～1.5m。│├───┼──────┼───────────────┼───────────────┤│第52項│擋土安全措施│1、打除地表硬質構造物（即AC路│1、切割及挖除地表瀝青混凝土路│││費，鋼軌樁＋│面）。│面（AC層）│││鋼板＋水平支│2、開挖管溝至設計之溝底高程。│2、開挖管溝至設計之溝底高程│││撐（3m＞H≧│3、於開挖之管溝兩側，每間隔│3、開始施設擋土措施│││2m）│50cm打入鋼軌至地表下4.5m（│(1)以50kg/m級長5m之鋼軌樁，以││││即管溝底以下1.5～2.5m）。│動力機械（含怪手）每間隔1││││(1)鋼軌規格：50Kg/m級，長4.5m│～1.5m，打入於管溝兩側。││││。│(2)吊裝寬度3英呎以上、長度3m││││(2)鋼軌斷面：（高度）14.446cm│之平板式鋼板壓入鋼軌與管溝││││×（上寬）6.787cm/（下寬）│溝壁之間，並將鋼板壓入管溝││││12.7cm×（凹槽寬度）7.064cm│底部以下土中約30～50cm（管││││×（中板厚度）1.429cm。│溝深度2m～2.5m部份）。││││4、以寬度3英呎以上（通用之定尺│(3)於管溝兩側對應之兩鋼軌間，││││鋼板最小寬度）之鋼板，於鋼│嵌入（寬）7cm×（厚）7cm×││││軌後側與管溝溝壁間，壓入長│（長）約66cm柳安木角材，供││││度3m之鋼板，鋼板於管溝溝底│作水平支撐。││││下之入土深度為0m（管溝深度│││││為3m時）至1m（管溝深度為2m│││││時）。│││││5、於管溝內兩側對應之鋼軌間設│││││置水平支撐（鋼質或木角材均│││││可），長度1m。│││││6、施作工序：屬先開挖管溝至設│││││計溝底高程後，再予以施作擋│││││土措施。││└───┴──────┴───────────────┴───────────────┘附表二：鑑定標的物第49工項及第52工項實際施作與契約之要求
是否符合詳細比較表┌──┬───────────┬─────────┬───┬─────┬───────┐│工項│契約約定之施作工序（以│實際施作工序│是否符│不符合內容│備註││名稱│單價分析內容為依據）││合契約│││││││要求│││├──┼───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│第│打除地表硬質構造（即AC│切割及挖除地表瀝青│符合││││49│路面）│混凝土路面（即AC層│││││工││）│││││項├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│﹁│開挖管溝至設計之溝底高│開挖管溝至設計之溝│符合││││檔│程│底高程│││││土├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│安│以寬度3英呎（約0.9m）│以寬度3英呎（約0.9│不符合│※鋼管壓入│1.單價分析表中││全│以上之鋼板，於管溝兩側│m）以上之鋼板，於││管溝底部未│係6㎡/m，即││措│壓入溝底1m（管溝深2m時│管溝兩側，壓入溝底││達1m以上。│每側每m長管││施│）至2m（管溝深1m時），│0.3~0.5m。│││溝須使用3㎡│││使鋼板頂與地面平。││││。││，│││││2.契約要求壓入││鋼│││││管溝溝底以下││板│││││1m至2m，鑑定││＋│││││結果為不可行││水│││││，屬原設計錯││平│││││誤。││支├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│撐│於管溝兩側之鋼板間每間│以約7cm×7cm（寬│不符合│1.水平支撐│1.契約設計之管││，│隔1m施設一處水平支撐，│×厚），長度約80cm││長度80cm│溝寬度為80cm││︵│長度1m。│之柳安木角材，每間││不足1m。│。││2m││隔1~1.5m施設一處水││2.間距1～│2.原契約單價分││﹥││平支撐。││1.5m，平│析內水平支撐││H││││均大於1m│設計為1m有誤││≧││││。│。││1m│││││3.原契約單價分││︶│││││析內之水平支││﹂│││││撐未規定材質│││││││及寬厚之尺寸│││││││。│││││││4.單價分析表詳│││││││如附件8│├──┼───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤││打除地表硬質構造物（即│切割及挖除地表瀝青│符合││││第│AC路面）│混凝土路面（即AC層│││││52││）│││││工├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│項│開挖管溝至設計之溝底高│開挖管溝至設計之溝│符合││││﹁│程│底高程│││││檔├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│土│於開挖之管溝兩側，每間│於開挖之管溝兩側，│不符合│※鋼軌樁間│1.單價分析表中││安│隔50cm打入50kg/m級，長│每間隔1m～1.5m打入││距不符契│明訂＠50cm││全│4.5m鋼軌至管溝底以下│50kg/m級，長5m鋼軌││約約定之│，管溝每m長││措│1.5～2.5m│至管溝底以下1.5～││50cm。│計須4支鋼軌││施││2.5m。│││樁。│││││││2.單價分析表詳││，│││││如附件16││鋼├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│軌│以寬度3英呎以上（通用│吊裝寬度3英呎以上│不符合│※鋼板壓入│1.單價分析表中││樁│之定尺鋼板最小寬度）之│、長3m之平板式鋼板││管溝溝底│係6㎡/m，即││＋│鋼板，於鋼軌樁後側與管│，壓入鋼軌與管溝溝││以下土中│每側每m管溝││鋼│溝溝壁間壓入長度3m之鋼│壁之間，並將鋼板壓││之深度，│須使用3㎡。││板│板，鋼板於管溝溝底以下│入管溝底部以下土中││於管溝深│2.契約要求壓入││＋│之入土深度為0m（管溝深│約30～50cm（管溝深││度2m～2.│管溝溝底最深││水│度為3m時）至1m（管溝深│度2m～2.5m部分）││5m部分，│須達1m，鑑定││平│度為2m時）。│││不足約│結果為不可行││支││││0m～0.5m│，屬原設計錯││撐│││││誤。││，├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤│︵│於管溝內兩側對應之鋼軌│於管溝兩側對應之鋼│不符合│※水平支撐│1.單價分析表中││3m│間設置水平支撐（鋼質或│軌間嵌入(寬)7cm×││長度66cm│水平支撐長度││﹥│木角材均可），長度1m。│(厚)7cm×(長)約66││不符1m之│為1m。││H││cm柳安木角材，供作││要求。│2.上述1m之要求││≧││水平支撐。│││於寬度80cm之││2m│││││管溝尚須扣除││︶│││││50kg/m級鋼軌││﹂│││││兩倍高度(25.│││││││4cm)之條件下│││││││，鑑定結果為│││││││不可行，屬原│││││││設計錯誤。│└──┴───────────┴─────────┴───┴─────┴───────┘