裁判字號：最高法院109年台上字第2514號刑事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2514號上訴人 林家輝 選任辯護人 李菁琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月2日第二審判決（108年度上訴字第1012號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13209號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林家輝上訴意旨略稱：㈠由證人 曹崇典 於第一審之證詞可知，其與曹崇典第1次見面
時，未談及買賣第二級毒品大麻，其無販賣大麻予曹崇典之犯意。警員卻要求曹崇典繼續與其連繫詢問購買大麻，安排曹崇典與其會面，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使無販賣大麻故意之上訴人，於相約後前往臺中市○區○○○路之便利超商，再予逮捕偵辦，手段難謂正當，已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此取得之曹崇典與其之通訊軟體FACETIME（下稱FACETIME）通訊錄音譯文、曹崇典於警詢時、偵查中及第一審之證述，均無證據能力。且曹崇典於偵查中、第一審證稱：不清楚上訴人所稱「一堂飛輪」的意思，其說「20」，就是指「20克大麻」之意，上訴人說「兩堂飛輪嗎」，暗示就是「20」等語，屬個人推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，亦不得作為證據。原審仍採為判斷之依據，違反刑事訴訟法第155條規定，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈡其始終否認有販賣大麻予曹崇典的意思，而如原判決附表（
下稱附表）一所示FACETIME通訊錄音譯文之「運動」是否指毒品交易、「飛輪」是否指大麻，均無其他證據可資證明，該通訊錄音譯文不足以增強、擔保曹崇典陳述內容之真實性，自不足為曹崇典指證其以新臺幣（下同）24,000元販賣大麻20公克之補強證據。原判決僅以為獲邀供出毒品來源而減輕或免除其刑寬典之對向犯曹崇典之單方指證，認定其販賣大麻未遂，違反刑事訴訟法第156條第2項規定，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢曹崇典雖證稱：上訴人於視訊通話中比出「2」跟「4」之
手勢，因之前第1次見面時上訴人提及1公克大麻之價格為1,300元，其認上訴人要以24,000元販賣20公克大麻等語。
然無證據足資證明其確有比出上開手勢。且原判決理由謂：「…是其販入之價格必較售出之價格低廉，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。」倘其係以每公克1,
300元買入，豈有可能以平均每公克1,200元售出？再者，其既同意販賣20公克大麻，豈有可能無懼危險，僅攜帶3.31公克之大麻到場，警方亦僅扣得1個毒品分裝袋。原判決全未說明其販入大麻之價格、可得利潤、有無加以稀釋、分裝、記帳，謂此僅涉及量大價格優惠及事後如何補足，逕認其有從中賺取價差或量差之牟利意圖，論以販賣第二級毒品未遂罪，違反經驗、論理法則及刑事訴訟法第155條第1項規定，有判決理由矛盾、不備理由、不適用法則或適用不當之違法。另曹崇典證稱：上訴人初次見面時，有提供大麻試用云云。惟依「聯合國毒品和犯罪問題辦公室麻醉品公報」第58卷（上證一）所載「大多數人（96%）至少在某些時候與他人分享大麻煙…」足見其交付大麻煙予曹崇典，並非提供「試用」，而係「分享」。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）及沒收（銷燬）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用之證據（含證人曹崇典於偵查中、第一審之證述及卷附曹崇典與上訴人之FACETIME通訊錄音譯文），均有證據能力；上訴人主動與曹崇典連繫、相約見面，告以每公克大麻之價格為1,300元，並提供大麻試用。其於FACETIME提及之「運動」、「飛輪」均係大麻交易之暗語。其詢問曹崇典：「一堂飛輪嗎？」（曹崇典答稱：「該20個可以嗎？」）、「你是說兩堂飛輪嗎？」再以視訊手比「
2、4」，是表示要以24,000元之價格販賣20公克大麻；曹崇典雖與警員配合佯裝買家，惟上訴人原已具有販賣大麻之犯意，經警員以「釣魚」（「誘捕偵查」）之方式誘出交易，當場予以逮捕，並非「陷害教唆」。其已著手販賣大麻，應論以販賣未遂；其未以夾鏈袋分裝大麻、攜帶到場之大麻不足約定之20公克及之前表示之大麻單價較實際出售之平均價格為低，均不足為有利於其之認定；其有販賣大麻以營利之意圖；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、本案警員利用佯裝買家之 曹榮典 ，誘捕原已具有販賣大麻犯意之上訴人，並非「陷害教唆」。上訴人主張警方因此取得之FACETIME通訊錄音譯文及曹崇典於偵查中、第一審之證述，均無證據能力，自屬無據。
五、㈠證人陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，
非屬客觀見聞之事實，不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所為之證言具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，自與主觀己見或臆測有別，得作為證據。
㈡證人曹崇典初聞「一堂飛輪」時，雖不清楚「一堂」代表
何數量大麻，係藉由詢問「20（公克）」，上訴人回答「兩堂飛輪」，而認「一堂」係指10公克，此係以實際之經驗為基礎，具備客觀性、不可替代性，不能謂係單純之個人意見或推測之詞。上訴人主張曹崇典此部分證述無證據能力，尚屬無據。
六、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷
，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。
㈡原判決係綜合判斷證人曹崇典於偵查中、第一審之指證、
上訴人坦承透過「Tony」之友人（即曹崇典之毒品上游）與曹崇典認識，嗣與曹崇典相約於文山南路便利超商見面，曹崇典進入其駕駛之車輛，即遭員警查緝，當場扣得如附表二所示大麻煙草、大麻膏及分裝袋等物之供述、卷附上訴人與曹崇典之FACETIME通訊紀錄、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院民國107年5月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書暨扣案物品照片、便利超商監視器錄影翻拍畫面及如附表一所示之FACETIME通訊錄音譯文等證據，尚非僅憑曹崇典之指證，即認定上訴人販賣大麻予曹崇典未遂，並無上訴意旨所指違反經驗、論理、證據法則及判決理由矛盾之情形。
七、即使「聯合國毒品和犯罪問題辦公室麻醉品公報」第58卷載有「大多數人（96%）至少在某些時候與他人分享大麻煙…」，亦不能執此即認上訴人初次見面時提供大麻予曹崇典，非供「試用」，自不足為有利於上訴人之認定。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月17日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月19日