最高法院108年度台抗字第1516號刑事裁定

裁判字號：最高法院108年台抗字第1516號刑事裁定

裁判日期：民國108年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定108年度台抗字第1516號抗告人 林建和 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月2日定應執行刑之裁定（108年度聲字第3237號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定其應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又若一裁判所宣告數罪之刑於定其應執行之刑後，其中部分犯罪如經撤銷改易為較輕之宣告或為無罪之諭知，其改易前之宣告刑及執行刑，固已失其效力，法院就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定其應執行之刑時，如本於變動更易之程度，依相當比例酌定較短之執行刑，符合定執行刑之恤刑目的，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即不悖於不利益變更禁止原則，亦無違裁量權之內部性界限。
二、原裁定以抗告人林建和所犯如其附表編號（下稱編號）1至12所示之12罪，分別經各該法院判處罪刑確定，而其中編號1至7所示之罪前經定應執行有期徒刑5年10月確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原裁定斟酌抗告人所犯各罪態樣、犯罪情節、各罪整體非難評價等總體情狀，酌情就編號1至12所示12罪定應執行有期徒刑22年，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑（有期徒刑5年10月）及編號8至12之宣告刑（有期徒刑4年、4年、15年8月、4年、15年6月）加計後之總和（有期徒刑49年），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。又依原審卷附臺灣新北地方法院103年度訴字第932號判決（下稱第一審判決）所載，抗告人所犯編號8至12所示之罪刑，併同其另於民國102年10月9日涉嫌販賣第一級毒品部分（經科處有期徒刑15年8月，下稱A罪），經第一審判決論處罪刑併定其應執行有期徒刑18年6月。嗣經臺灣高等法院104年度上訴字第3093號判決駁回抗告人之上訴，再經本院105年度台上字第1893號判決駁回抗告人就附表編號8至12所示罪刑部分之上訴，另撤銷A罪部分，發回臺灣高等法院，復經臺灣高等法院以105年度上更㈠字第66號審理結果，認A罪部分未經檢察官依法起訴，乃將第一審判決關於A罪部分及定執行刑部分均撤銷確定，有各該判決書在卷可稽。按數罪併罰之定應執行刑，採限制加重原則，宣告多數有期徒刑者，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限之範圍內酌定，但最長不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。上開第一審判決就編號8至12及
A罪定其應執行有期徒刑18年6月，即以編號10所示15年8月為下限，就其餘各刑即編號8、9、11、12及A罪刑合計43年2月之範圍內，酌定加重刑期2年10月（18年6月－15年8月＝2年10月），而A罪部分原科處有期徒刑15年8月，占其餘各刑合併數43年2月之比例約為36％，倘減除A罪之比例折數，上開酌定加重刑期變易為1年10月【2年10月×（1-36％）】，還原加計基本下限15年8月，即為17年6月（15年8月＋1年10月＝17年6月）。亦即，若依第一審判決量定執行刑之基準，編號8至12所示罪刑量定執行刑之參考值應為17年6月，再加計編號1至7前定應執行刑5年10月之總和為23年4月，得以執為本件定執行刑之內部性界限。據此，原裁定酌定應執行有期徒刑22年，已予相當程度恤刑之衡酌，合乎比例原則，並無裁量權濫用之情形可言，其理由欄記載「附表編號8至12（合併刑期43年2月）連同102年10月9日涉嫌販賣第一級毒品判有期徒刑15年8月部分（後改判無罪）定有期徒刑18年6月」等語，旨在表述本件定應執行刑仍應將第一審判決前定執行刑視為編號8至12部分量定執行刑之上限，而非以A罪刑為本件量定執行刑之基礎，此觀其特別指出A罪部分嗣經改判無罪（第一審判決關於A罪部分為訴外裁判，業經撤銷確定，已如前述）自明，其行文稍嫌簡略，究不影響裁定之本旨。抗告意旨執此指摘原裁定引用錯誤刑度為量定執行刑之基礎，顯屬誤解，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年11月13日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月19日