裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第383號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第383號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 張居德 律師被告丙○○
（指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第4359號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因壹大包（驗餘淨重貳佰玖拾陸點參壹公克、純度71.27%、純質淨重211.18公克）、貳小包（壹中包及壹小包，驗餘合計淨重貳拾點玖陸公克、純度35.21%、純質淨重7.38公克）沒收銷燬；包裝上開海洛因毒品之塑膠袋伍個、0000000000、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡貳張）、裝毒品之香煙盒壹個、分裝袋壹包、杓子壹支，均沒收。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年；扣案之第一級毒品海洛因壹大包（驗餘淨重貳佰玖拾陸點參壹公克）、貳小包（壹中包及壹小包，驗餘合計淨重貳拾點玖陸公克）沒收銷燬；包裝上開海洛因毒品之塑膠袋伍個、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之其與不詳姓名綽號大頭之「戴祥」成年男子販賣毒品所得新臺幣壹佰壹拾肆萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名綽號大頭之成年男子之財產連帶抵償之。
事實
一、丁○○（綽號 牛頭 ）前於民國81年12月24日，因煙毒及槍砲案2件，經法院分別判決處有期徒刑3年4月及3月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於83年10月19日假釋付保護管束；又於86年1月21日，因煙毒及麻藥案件，經法院分別判決處有期徒刑3年4月及5月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，於91年8月21日假釋付保護管束；再於87年5月5日，因煙毒案件，經法院判決處有期徒刑3年4月確定及於87年4月18日，因麻藥案件，經法院判決處有期徒刑7月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑3年7月確定，嗣上開煙毒及麻藥案件，再經減刑為有期徒刑1年8月、2月15日及1年8月、3月15日，並分別合併定應執行刑為有期徒刑1年9月及1年11月確定，於96年7月16日執行完畢。
二、丁○○、丙○○（綽號肉乳仔）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得運輸、販賣，丙○○竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之綽號大頭之「戴祥」成年男子，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於97年9月上旬某日，由丙○○出面與丁○○在臺中縣潭子鄉之某綽號「 洪仔 」之人的住處，約定以新臺幣（下同）114萬6千元（起訴書誤載為114萬元）之價格，販賣第一級毒品海洛因1大包（重約9兩）予丁○○，丁○○為圖販入海洛因再行轉售以營利，亦基於意圖營利而販入第一級毒品海洛因之犯意，當場允諾以上開價格，販入上開海洛因毒品，並於其後某日，在丁○○位於臺中縣大里市○○路○○巷○○號之處，由丙○○先行交付第一級毒品海洛因1中包（嗣後經查獲時，業已分裝為1中包及1小包【以下稱2小包】，合計淨重20.96公克、純質淨重7.38公克）予丁○○，丁○○則陸續交付現金約54萬6千元予丙○○，其後丁○○因資金不足，再於97年9月14日下午7時許，駕車搭載其同居不知情女友 簡淑敏 （另經檢察官為不起訴處分）前往屏東縣屏東市，向友人「 洪清田 」借款60萬元後，丁○○即與簡淑敏於翌（15）日下午1時20分許，自高雄左營搭乘臺灣高鐵抵達桃園青埔站，丙○○則於同日上午，自臺中縣烏日高鐵站搭載高鐵前往桃園（起訴書誤載自豐原市○○路○○○巷○○弄○○號住處攜運毒品至桃園）與友人「戴祥」會回拿取其餘之第一級毒品海洛因1大包（淨重296.31公克、純質淨重
211.18公克），於同日下午2時10分許，抵達臺灣高鐵桃園青埔站，與丁○○見面，並由丁○○與丙○○進入車站大廳之廁所內交易，由丙○○當場交付上開海洛因毒品1大包予丁○○，而接續販賣第一級毒品予丁○○，丁○○並當場交付現金60萬元予丙○○，且將所販入之上開海洛因毒品1大包藏放在隨身攜帶之背袋內，而接續販入第一級毒品。嗣其
2人交易完成後，丁○○攜運上開海洛因毒品，欲與簡淑敏前往搭乘高鐵返回臺中之際，為警逮捕；丙○○則趁隙前往車站門外，將現金60萬元交付予友人「戴Ⅹ祥」之不詳姓名成年男子後，進入車站大廳，正欲搭車返回臺中之際，為當時已在場埋伏之警當場查獲逮捕。丁○○並當場提出而扣得其背包內意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因1大包（淨重
296.31公克、空包裝重4.57公克）、丁○○所有供販入海洛因所用之SAMSUNG牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）、及NOKIA牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1支、其持用之ANYCALL牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支等物；簡淑敏亦當場提出而扣得其背包內丁○○所有因意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重20.96公克、空包裝總重2.87公克）、裝毒品之香菸盒1個、分裝袋1包、杓子1支、SAMSUNG牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）、MOTOROLA牌手機（序號000000000000000號、含未開通之門號SIM卡1枚）各1支等物及經丙○○提出而扣得其背包內之高鐵車票（臺中往桃園）1張、高鐵購票收據1張、毒品記錄表1張、臺灣居民來往大陸通行證1本、其所有供販賣海洛因所用之LG牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支、BENQ牌手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支等物。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送暨臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、被告丙○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，就本件判決基礎之下列各項供述證據之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意各該證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則各該供述證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據部分：
一、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○對於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予被
告丁○○之事實坦承不諱，核與證人即同案被告丁○○於偵查、原審及本院審理時供承：扣案第一級毒品海洛因係向被告丙○○購買等語（參見偵卷第21頁至第23頁、原審卷第23頁至24頁、第86頁反面至92頁及本院卷第）、證人即查獲員警 歐守展 、 李政達 證述當場查獲被告丙○○與被告丁○○交易經過之情節大致相符（參見原審卷第100頁至第105頁筆錄），並有被告丙○○親筆書寫毒品交易數量、金額之紀錄表
1紙（明確記載已收取販賣毒品所得54萬6千元，加上查獲當日販賣所得60萬元，總計販賣所得114萬6千元，此亦為被告丙○○所供承，參見原審卷第99頁筆錄）附卷可稽（影本附於警卷第35頁，正本置於證物袋內）、被告丙○○以其所有0000000000號手機門號與被告丁○○持用之門號00000000
00、0000000000號行動電話連絡交易毒品事宜之通訊監察譯文各1份（原本附於原審97年度聲監字第838號卷，影本附於偵卷第80頁至111頁）、於97年9月15日下午1時20分許，約定買賣毒品之時間、地點之經丙○○持用之臺中往桃園高鐵車票、高鐵購票收據、被告丁○○持用自左營到桃園之高鐵車票各1張、自願接受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可稽及上開物品扣案可憑。此外，並有被告丙○○所交付予被告丁○○之經分裝為2小包（合計淨重20.96公克）、1大包（淨重296.31公克）之海洛因計
3包扣案可憑。而扣案毒，經法務部調查局鑑定結果，其中檢品1大包含第一級毒品海洛因成分，淨重296.31公克、空包裝重4.57公克、純度71.27%、純質淨重211.18公克；另檢品2包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重20.96公克、空包裝總重2.87公克、純度35.21%、純質淨重7.38公克等情，有該局97年9月30日調科壹字第09723038670號鑑定書、97年10月8日調科壹字第09723039570號鑑定書各1份附卷足據（偵查卷第72-73頁）。
㈡因被告丙○○於上揭犯罪事實所載之於97年9月15日下午2時
10分許，與被告丁○○在臺灣高鐵桃園青埔站大廳之廁所內交易第一級毒品海洛因1大包（淨重296.31公克），被告丁○○有當場交付丙○○現金60萬元，此為2人所供，惟嗣後經當場查獲時，並未扣到現金60萬元，此有扣押物品清單在卷可參，而證人即查獲警員李政達亦到庭證述：伊於查獲當日負責在臺灣高鐵桃園青埔站四號門附近監控，伊看到丙○○時，他正要送一個人往計程車方向走，然後丙○○再往高鐵站大廳方向走，伊接獲另組同事已逮捕丁○○，伊即上前動手逮捕丙○○等語（參見本院卷第104頁至105頁），可徵，被告丙○○辯稱：毒品係「戴０祥」提供，取得買賣毒品價金60萬元也當場交給「戴０祥」等語，應可憑採。又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號裁判意旨參照）。查，本件係由不詳姓名年籍綽號大頭之「戴祥」成年男子提供毒品，由被告丙○○與購毒者即丁○○洽談第一級毒品海洛因交易後，由被告丙○○將販售之第一級毒品海洛因交付予購毒者丁○○並收取價款等節，已如上述，依上開裁判意旨之說明，被告丙○○係參與「交付第一級毒品海洛因」及「收取販售第一級毒品海洛因之價款」之行為，該等行為既屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為，自應論以販賣第一級毒品罪之共同正犯，是被告丙○○與不詳姓名年籍綽號大頭之「戴祥」成年男子就上開販賣第一級毒品罪應負共同正犯之責無訛。
㈢綜上所述，被告丙○○坦承部分，因有其他證據可補強，且
查與事實相符，足予憑採。事證明確，被告丙○○犯行已經證明，應依法論科。
二、被告丁○○部分：㈠訊據被告丁○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，
辯稱：伊向丙○○所購買之第一級海洛因係要供己施用，不是用來販賣，伊沒有營利意圖而販入，是因丙○○一次賣1塊，不分批賣，伊才會一次買一塊約9兩的量，且一次買價錢約120萬，若分批買需要170萬至180萬元，想說一次買來自己施用比較便宜云云。
㈡惟查：
⒈被告丁○○於97年9月上旬某日，在臺中縣潭子鄉之某綽號
「洪仔」之人的住處，與丙○○約定以新臺幣（下同）114萬6千元（起訴書誤載為114萬元）之價格，購買第一級毒品海洛因1大包（重約9兩），並於其後某日，在其位於臺中縣大里市○○路○○巷○○號之住處，由丙○○先行交付第一級毒品海洛因1中包（嗣後經查獲時，業已分裝為2小包，合計淨重20.96公克、純質淨重7.38公克）予被告丁○○，被告丁○○則陸續交付現金約54萬6千元予丙○○，嗣於97年9月15日下午2時10分許，在高鐵桃園青埔站，並由被告丁○○與丙○○進入車站大廳之廁所內交易，由丙○○交付上開海洛因毒品1大包予被告丁○○，被告丁○○並當場交付現金60萬元予丙○○，且將所購買之上開海洛因毒品1大包藏放在隨身攜帶之背袋內。嗣其2人交易完成後，丁○○攜運上開海洛因毒品，欲與簡淑敏前往搭乘高鐵返回臺中之際，為警逮捕等情，業據被告丁○○供承在卷，並經證人即共同被告丙○○及證人簡淑敏證述明確，復經證人即員警歐守展、李政達證述當場查獲被告丁○○與丙○○交易毒品經過之情節大致相符（參見原審卷第100頁至第105頁筆錄），且有被告丁○○所持有之0000000000號行動電話發、受話一覽表、被告丁○○所持有之0000000000號手機發、受話及手機序號一覽表、自願接受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可稽及上開物品扣案可憑。而上開扣案之毒品，經法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，已如上述，足證被告丁○○為警查獲所持有者確係第一級毒品海洛因無誤。
⒉按「海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為
每4小時使用5至10毫克（純品），成癮者則為20至40毫克，以吸煙方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函及93年12月22日管宣字第093001225號函可資參照（參司法院編印刑事案件參考手冊第291至293頁、313頁）。
依上開函文所示，本件扣得被告丁○○持有之上開海洛因1大包、1中包及1小包，純質淨重合計為317.27公克，如以1人1天施用4次，1次施用一般劑量10毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，已足供1人施用長達約7931日之久，則被告丁○○該次所購買取得之大量海洛因，顯非一己短期內所能施用完畢，其持有之量遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明。被告丁○○雖辯稱其每日須吸食3公克海洛因，遠大於施用者每日海洛因命之最低致死量200毫克、1公克之20倍及2倍；況有海洛因成癮者，其施用海洛因之方式為靜脈、皮下注射或是鼻吸等直接之方式，加速身體之吸收而在最快之時間產生藥效，始足以滿足成癮者之需求。反觀被告辯稱其施用海洛因之方式係將海洛因捲入香煙等間接方式加以施用，其藥效之反應時間自然較長，且香煙之體積不大，是否得捲入200毫克之粉末亦非無疑。再者，海洛因屬價值、買賣風險均高之毒品，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由，且最重可判處死刑。被告丁○○若打算長期供己施用，何以未有妥適之保存，卻為警於97年9月15日，於被告丁○○之妻簡淑敏隨身之背包內查獲純質淨重20.96公克之海洛因，被告丁○○所販入之海洛因已遠超過一般施用者之合理持有海洛因之數量，且如單純供己施用又未為周密保存及藏匿，尤以被告丁○○於案發當天向丙○○購入之大量毒品、海洛因純度高達71.27％，被告丁○○大量販入高純度海洛因，又備有分裝袋、杓子等分裝工具，明確係為分裝毒品以供販賣所用。
⒊按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品，
買賣風險高，因此價格亦高，被告丁○○稱其從事房屋仲介，土方回填等工作，足以支應購買海洛因所需之費用，然被告丁○○並未提出證據以實其說，是其此部分所辯尚難採信。而被告丁○○本次向丙○○購得之海洛因金額高達114萬6千元，除之前陸續給付之54萬6千元外，其餘60萬元，係其於97年9月14日下午7時許，至屏東縣屏東市，向友人「洪清田」所借得等情，為被告所不爭執，參之海洛因係管制之違禁物品，施用海洛因亦屬犯罪行為，若非貪圖賺取厚利，豈會投下數百萬元之大筆金錢，購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，而須承擔若遭警查獲將鉅資血本無歸之風險，本件被告丁○○以114萬6千元之代價，向丙○○購買數量龐大之海洛因，若謂僅係留供本身長期施用，顯與吾人日常生活經驗法則有所違背；且被告丁○○既無足夠現金購買本件海洛因，而須向友人「洪清田」借貸60萬元支付購毒之部分價金，猶無可能僅為供己施用，1次購入價格114萬6千元之海洛因，況被告丁○○若非販入該114萬6千元海洛因後，短期內即可轉售得利，清償上揭積欠之購毒價金，而係販入海洛因供己施用，豈有可能向「洪清田」借貨60萬元，超過本件毒品買賣價款2分之1以上之理？況海洛因極易受潮且保存不易，其倘若僅供己施用則又何必一次購買足以經年施用之數量，故被告上開所辯，顯與事理有違，不足採信。
⒋被告丁○○又辯稱：並無證據證明被告有販售毒品予他人云
云，而本件固未具體查獲被告丁○○有將海洛因販賣予他人，惟依上揭被告丁○○持用手機之監聽譯文所示，被告丁○○與他人通話過程中，亦多次談論及毒品交易價格、重量等情（參見偵卷第82頁以下），加上其本次購買毒品海洛因顯高於其經濟能力所能負擔，且其遭搜索機會高，竟欲將大量毒品放在家中，供己施用，顯與常情相違。因販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告丁○○矢口否認有意圖營利而販入毒品之犯行，被告丁○○明知在本案查獲前，其已經警搜索過，竟仍執意借錢購買大量毒品，其亦自承：以114萬元購買，在巿場上分批買可達170萬至180萬等語，依一般經驗法則，其顯意在營利，始會鋌而走險，借款販入毒品以伺機販賣甚明。
⒌被告丁○○於97年9月15日為警查獲時採集之尿液，經檢驗
結果固呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科尿液檢驗報告1紙附卷可查，然此僅能證明被告丁○○有施用第一級海洛因之舉，無從以此作為被告即無上開販賣海洛因犯行之有利認定。
⒍綜上，足見被告丁○○向被告丙○○購買大量海洛因之時，
即有販賣海洛因予他人之意圖甚明，其意圖營利販賣，而販入第一級毒品之犯行即已該當販賣行為既遂，被告丁○○之犯罪事證明確，所辯無足憑採，犯行已經證明，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣。核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○、丁○○其持有、運輸第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與不詳年籍姓名綽號大頭之「戴祥」成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固有明文，惟所謂「因而破獲」者，應指在檢警機關別無其他可疑線索前，全憑其供述開啟調查或偵查之序端，進而查獲該毒品上游，始足當之。本案被告丙○○雖願供出毒品來源上手係「戴祥」，惟經警借提被告丙○○追查結果，因其供述「戴祥」名字中間一字不明，其餘年籍、戶籍均不詳，帶警方前往追查之地址亦不符，故其所供無追查實益一情，業經台中縣警察局烏日分局於97年11月24日以中縣烏警字第0970031156號函覆說明在卷（附於本院第73頁、74頁），則被告丙○○所為，尚與毒品危害防制條例第17條所指「因而破獲」之要件不符，附此敘明。未按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑各為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依被告丙○○販賣毒品之情節，販賣毒品海洛因之對象1人、販賣總次數實為1次、雖然數量不少，販賣所得合計亦有114萬6千元，惟其毒品來源及最大獲利者，係共犯「戴祥」之人，其所為較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬未達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○為販賣海洛因而持有、運輸海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○前於81年12月24日，因煙毒及槍砲案2件，經法院分別判決處有期徒刑3年4月及3月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於83年10月19日假釋付保護管束；又於86年1月21日，因煙毒及麻藥案件，經法院分別判決處有期徒刑3年4月及5月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，於91年8月21日假釋付保護管束；再於87年5月5日，因煙毒案件，經法院判決處有期徒刑3年4月確定及於87年4月18日，因麻藥案件，經法院判決處有期徒刑7月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑3年7月確定，嗣上開煙毒及麻藥案件，再經減刑為有期徒刑1年8月、2月15日及1年8月、3月15日，並分別合併定應執行刑為有期徒刑1年9月及1年11月確定，於96年7月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1條規定加重其刑（惟就所犯販賣第一級毒品犯行之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固有明文，惟所謂「因而破獲」者，應指在檢警機關別無其他可疑線索前，全憑其供述開啟調查或偵查之序端，進而查獲該毒品上游，始足當之，已如前述，本案被告丁○○雖供出毒品來源上手係被告丙○○，惟本案係經檢察官向本院核發聲請監聽被告丙○○、丁○○2人手機號碼，經警線上監聽，早已掌握被告丙○○販賣毒品予被告丁○○之時間、地點，並前往現場埋伏而查獲一情，業據證人即警員歐守展、李政達到庭證述在卷，並有被告2人前揭監聽譯文1份在卷可稽，從而，被告丁○○所為，尚與毒品危害防制條例第17條所指「因而破獲」之要件不符，附予敘明。末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由。因毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑各為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，已如前述。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依被告丁○○可謂販入毒品即遭查獲，尚無實際販賣所得，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審認被告丙○○、丁○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠共同正犯供犯罪所用之財物，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就被告丙○○與不詳姓名綽號大頭之「戴祥」成年人共同販賣毒品所得之財物，於原判決主文未明白諭知「連帶」沒收及以被告與其他共犯財產「連帶」抵償之旨，自有違誤；㈡包裝上開海洛因毒品之外包裝袋，亦應予被告丙○○項下沒收，原審判決漏未沒收，亦有疏失；㈢本件被告丙○○係被告丁○○之上手，丙○○賣方，丁○○則為買方，丙○○已有實際賣出行為，被告丁○○則尚無賣出之行為，被告丁○○涉案情節較丙○○為輕，原判決竟量處較丙○○為重之刑，其量刑顯然失當；㈣另扣案之分裝袋1包、杓子1支，為被告丁○○所有，業據被告丁○○於本院準備程序時供陳在卷，且稽之上開物品均有分裝毒品功能，顯係被告丁○○從事販賣第一級毒品海洛因時所用之物，未予宣告沒收，亦有未當。被告丁○○上訴意旨否認有如販賣第一級毒品之犯行，檢察官上訴認原審依刑法第59條酌減其刑不當，均為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告爰審酌被告丙○○販賣毒品海洛因予他人，被告丁○○為意圖營利而販入毒品海洛因伺機轉賣，均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，且販賣之毒品數量不少，惟被告丙○○自始坦承犯行，衡其惡性尚非極其重大，能坦然面對犯行，態度甚佳；被告丁○○則否認犯行，態度不佳，惟被告 潮陽 販入海洛因後，尚未賣出即為警查獲危害尚小等一切情狀及其2人之素行等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑
六、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因3包（1包驗餘淨重296.31公克、另
2小包驗餘合計淨重20.96公克），為查獲之第一級毒品，不問屬於人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。又扣案之包裝上開毒品之塑膠袋5個（其中扣案驗餘淨重296.31公克，共用3個塑膠袋裝，所以連同2小包，共5個塑膠袋）、裝毒品之香煙盒1個，係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶外出買賣，係供買賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案之分裝袋包、杓子1支，為被告丁○○所有，已如前述，且稽之上開物品均有分裝毒品功能，顯係被告丁○○從事販賣第一級毒品海洛因時所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告丙○○與綽號大頭之「戴祥」成年人販賣毒品海洛因予丁○○，所得114萬6千元，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告丙○○與綽號大頭之「戴祥」成年人因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決）。故被告丙○○與綽號大頭之「戴祥」成年人共同販賣第一毒品海洛因之雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收及併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（共同販賣之現金所得，於共犯間應連帶以其等財產抵償）。
㈢扣案之被告丙○○所持有行動電話0000000000、被告丁○○
所持有之行動電話0000000000、0000000000號行動電話通話晶片各1張（即SIM卡），係被告丁○○、丙○○彼此聯絡販賣及販入海洛因時交易事宜所用之物，且分別為被告丙○○、丁○○所有，已據被告丙○○、丁○○ 陳明 在卷，經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。
中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等附卷可參，是以本件扣案0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告丙○○、丁○○所有供其聯絡前揭販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
㈣至其餘扣案之物與本案無關，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年3月24日