裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴緝字第14號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度訴緝字第14號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人唐琪瑤律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第四一一○號），本院判決如下：
主文甲○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴部分，均無罪。
事實
一、甲○○與乙○○、 顏金源 （補充理由書誤為 顏金德 ）均為朋友關係，甲○○、乙○○曾跟隨顏金源催收債款獲得報酬，乃均以顏金源之小弟自居。顏金源於民國九十四年七月二十三日欲至新竹地區討債，通知甲○○、乙○○陪同前往，乙○○乃向不知情之 徐為國 借用車號0000000號廂型車充當交通工具，顏金源則私下將其持有，仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之改造子彈八顆放在其隨身攜帶之包包內備用。迨於同日凌晨二時許，乙○○駕駛借來之上開廂型車與甲○○、顏金源會合後，三人即以輪流駕車之方式，由臺北縣○○鎮○○道○號高速公路往新竹方向行駛，而甲○○駕車沿高速公路駛往新竹縣境途中，坐在副駕駛座上之顏金源將包包內之槍彈取出予尚不知情之甲○○、乙○○觀看，甲○○雖順手拿取槍彈查看，惟未將該等槍彈置於自己實力支配下即還給顏金源，顏金源則將槍彈放回包包內而單獨持有。
二、甲○○等人抵達新竹市區後，先在市區內閒逛，然為避免於討債時遭人記下車牌，謀議竊取車牌黏貼在其等駕駛之廂型車車牌上，甲○○、顏金源及乙○○乃結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日中午前白天某時，行經新竹市○○街時，見丙○○所有之車號0000000號自用小客車停在路邊無人看管，乘無人注意之際，由顏金源駕駛廂型車停在丙○○所有之上開自用小客車旁，藉由廂型車車體掩護，顏金源、乙○○並在車內把風下，推由甲○○攜帶徐為國所有，放置在廂型車工具箱內，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之鐵製扳手下車，以扳手扭開固定車牌之螺絲後拆下車牌之方式，竊取ＪＰ─四四七三號車牌0面，得手後，由甲○○以事先購買之雙面貼將竊得之車牌黏貼覆蓋在ＣＰ─一四八九號車牌上使用。
三、嗣因甲○○等人未尋得債務人，乃於翌日即同年月二十四日凌晨五時許決定北返，惟於同日凌晨五時三十分許，顏金源駕駛上開廂型車行經新竹市○○路與北大路口時遇警臨檢，經警方查知廂型車懸掛他人遭竊之車牌，乃將甲○○三人帶上警車載回新竹市警察局第二分局文華派出所，同時派人將廂型車開回派出所停放。甲○○三人抵達派出所後，顏金源因見乙○○進入派出所廁所內，即趁機將藏放在身上之上開槍枝及土造子彈三顆塞給正在廁所門口之乙○○，乙○○旋將槍彈丟在廁所隔間垃圾桶內。待警方於顏金源陪同下搜索廂型車時，於放在車內之包包中搜得玩具金屬彈殼二顆、槍管內具阻鐵，無法擊發子彈而不具殺傷力之金屬玩具手槍一枝及具殺傷力之土造子彈五顆後，另循線查扣遭丟置在派出所廁所垃圾桶內之上開具殺傷力槍枝及土造子彈三顆而查獲上情。
四、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
１、證人乙○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述均有證據能力：
按刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據；最高法院九十五年度臺上字第五三一三號判決可供參考。本件證人乙○○既經本院以證人身分傳喚具結，並由檢辯雙方交互詰問，徵諸上開最高法院判決意旨，應認證人乙○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述均有證據能力。
２、證人顏金源於警詢及檢察官偵查中所為之陳述均無證據能力：
⑴、按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之
傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、被害人、鑑定人等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，故告訴人於警詢、檢察事務官及檢察官調查中所為之陳述，為審判外之言詞陳述，除符合法定傳聞法則之例外規定，均不得作為證據。
⑵、刑事訴訟法規定傳聞證據之例外，就被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述部分，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於同法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。然該法條所稱於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解為已賦予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」即明。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述得為證據，係指依法應具結已具結，並已給予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會而言，如於檢察官偵查中訊問被告以外之人，未踐行人證之程序，並給予詰問之機會，除有同法第一百五十九條之三規定之情形外，其陳述原則上亦不具證據能力；最高法院九十六年度臺上字第六二二號、第二三六○號、第二二三四號判決意旨參照。本件證人顏金源於九十四年七月二十四日檢察官偵訊時並未具結，檢察官亦未予被告行使反對詰問權之機會，有訊問筆錄一份在卷可佐（見偵查卷第七六頁、第七七頁）。而證人顏金源既另案在臺灣臺北監獄執行中，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表一份可佐，應無刑事訴訟法第一百五十九條之三規定傳聞法則例外之適用，是證人顏金源於檢察官偵查中所為之陳述，應無證據能力。
⑶、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，則被告以外之人於警詢中之陳述，必以被告以外之人之陳述與在審判中不符時，其先前之陳述具有「較可信之特別情況」，且係「證明犯罪事實存否所必要」始得認為有證據能力。查證人顏金源未於審判中到庭作證，其警詢中之陳述無從比較判斷有何「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之取得證據能力要件，而證人顏金源此部分陳述復查無刑事訴訟法第一百五十九條之三規定傳聞法則例外之適用，已如上述，是證人顏金源於警詢中所為之陳述，亦應無證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)被告於警詢、偵查中及本院審理時之自白，證明其與乙○○均是顏金源的小弟，受顏金源指揮討債獲取報酬，且於上開時地陪同顏金源討債時，聽從顏金源指示竊取ＪＰ─四四七三號車牌0面，並以事先購買之雙面貼將竊得之車牌黏貼在ＣＰ─一四八九號廂型車車牌上，避免遭人記下其等駕駛之廂型車車牌， 嗣其 等準備北返時，為警臨檢查獲上開竊盜車牌犯行之事實。
(二)證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述，證明其與被告均是顏金源的小弟，幫忙顏金源收取債務獲取酬勞，因顏金源欲至新竹地區討債，乃向朋友徐為國借用車號0000000號廂型車充當交通工具，復為避免遭人記下車牌，與被告及顏金源謀議，由顏金源將廂型車停在車號0000000號車輛旁，其與顏金源在車內把風，被告則持廂型車工具箱內之扳手下車竊取ＪＰ─四四七三號車牌0面，並由被告以事先購買之雙面貼將竊得之車牌黏貼在ＣＰ─一四八九號廂型車車牌上使用，嗣其等準備北返時，為警臨檢查獲上開竊盜車牌犯行之事實。
(三)證人徐為國於警詢時之證述，證明其於九十四年七月二十三日凌晨二時許，將車號0000000號廂型車借給乙○○使用，嗣顏金源駕駛上開廂型車時，因廂型車車牌上黏貼ＪＰ─四四七三號車牌為警查獲之事實。
(四)證人丙○○於警詢時之證述，證明其所有之車號0000000號自用小客車停在新竹市○○街上，於九十四年七月二十三日下午二時二十六分許發現該自用小客車車牌遭竊，遂報警處理之事實。
(五)贓物認領保管單、車牌失竊資料個別查詢報表各一份，佐證被告結夥顏金源、乙○○竊盜車牌使用之事實。
二、對於被告辯解本院之判斷：
(一)訊據被告 固坦 認聽從顏金源指示，於上開時地竊取ＪＰ─四四七三號車牌0面，且將竊得之車牌黏貼覆蓋在其等駕駛之ＣＰ─一四八九號廂型車車牌上為警查獲之事實，僅就竊盜車牌之手法辯稱：「是我自己下車去找車子偷車牌，顏金源與乙○○都在車上，他們大概看得到我的人，但看不到我怎麼偷的，而我是把車牌上一顆鬆的螺絲拆下來，用拆下的螺絲套在另一個螺絲上，把另一個螺絲轉下來的方式竊盜車牌，我認為我拿的螺絲就是扳手，才會說用扳手行竊，其實我是空手去偷的。」云云。
(二)對被告辯解不採之理由：被告於上開時地確持鐵製扳手竊取車牌0節，業經被告於警詢及偵查中供稱：「我是用十號鐵製扳手把車牌拆下，扳手已丟棄在路邊。」等語明確（見偵查卷第二十頁、第七三頁），核與證人乙○○於本院審理時證稱：「我們把車子停在偷車牌的那台車子旁邊，讓別人看不到，我與顏金源在車上把風，我看到甲○○用小扳手拆螺絲，扳手是原來放在車上工具箱的基本配備。」之情節大致相符（見本院審理卷第八一頁），參照被告自承學過修理機車技能之事實（見本院卷第八七頁），對於相關修理工具名稱與功能之認知應較一般人瞭解，其既指明行竊所用之扳手規格，自無將單純之螺絲稱為扳手之可能，是被告上開所辯，洵為卸責之詞難以採信，事證明確，其於上開時地結夥三人以上攜帶兇器竊盜之事實，堪以認定。
三、論罪與科刑：
(一)新舊法之比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第二條第一項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例可供參考。查被告行為後，刑法第二十八條關於共同正犯及第四十一條關於易科罰金等規定，均於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，茲就上開規定比較適用如下：
１、共同正犯部分：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後，刑法第二十八條改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。故關於共同正犯之規定，僅將法條原「實施」之規定改為「實行」，雖修正後「實行」之文義似有限縮共同正犯成立範圍，惟該法條立法理由明文包含共謀共同正犯在內，則修正前、後成立共同正犯之範圍相同，對被告即無利或不利可言。
２、就易科罰金部分：刑法第四十一條第一項原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定，應就原定數額提高為一百倍折算一日，易科罰金折算標準即以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。刑法修正後，第四十一條第一項改為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項改為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。比較修法前後易科罰金之折算標準及數罪併罰應執行之刑逾六月是否仍得易科罰金等事項，以修正前之規定對被告有利。至該條第一項關於執行之限制，雖新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之規定，似乎較有利於被告，惟自該條文修正理由可知，立法者傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面去思考是否准許易科罰金，個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回易科罰金之聲請，對被告並未較為有利，綜合比較結果，以修正前易科罰金之規定對被告較為有利。
３、綜合上開各條文修正前、後之比較結果，關於共同正犯部分，對被告並無不利，而易科罰金之折算標準，則以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第二條第一項前段之規定，參考上開最高法院之見解，本件應整體適用行為時即修正前之刑法處斷。
(二)罪名─按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本件被告持以行竊之扳手為鐵製品，可供以鬆開固定車牌之螺絲，堪認該支扳手質地堅硬，持之擊打，可以對人之生命、身體構成威脅，為兇器之一種。故核被告與顏金源、乙○○結夥三人以上，持鐵製扳手行竊車牌之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。
(三)共同正犯─被告與顏金源、乙○○就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
(四)科刑─爰審酌被告曾有偽造文書及妨害兵役等前科之素行、為免討債時遭人記下車牌而竊盜車牌使用之犯罪動機與目的、結夥三人攜帶兇器行竊之手段危害性較大、竊得財物價值不高，造成被害人之損失非重及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)減刑─按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行。而犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款定有明文。查被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯刑法第三百二十一條第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪合於減刑條件，本件宣告被告有期徒刑八月之刑期，應依上開減刑條例之規定減為有期徒刑四月，另依修正前刑法第四十一條之規定諭知如易科罰金之折算標準。
(六)不併予宣告沒收─被告係持徐為國所有，放置在車號0000000號廂型車工具箱內之扳手行竊一節，為證人乙○○供明在卷，則被告持以行竊所用之扳手顯非其所有之物，爰不併予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知非經主管機關許可，不得無故持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟於九十四年七月二十三日凌晨二、三時許，應顏金源邀約，夥同顏金源、乙○○共同前往新竹催討債務，三人自臺北縣○○鎮○○○路出發，由被告駕駛乙○○向不知情之徐為國借得之車號0000000號廂型車南下，於行駛國道三號高速公路途中，坐於副駕駛座之顏金源出示隨身攜帶具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，已更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之改造子彈八顆等違禁物，並交予被告仔細觀看、觸摸進而持有，使被告、乙○○明瞭該次暴力討債任務已持有槍彈防身而無須顧忌。嗣於同年月二十四日清晨五時三十分許，顏金源駕駛懸掛竊得之ＪＰ─四四七三號車牌之廂型車途經新竹市○○路與經國路口時，為警攔檢而查獲三人共同持有槍彈，並扣得上開具殺傷力之改造手槍及子彈，因認被告此部分所為，涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可無故持有其他可發射適用子彈具殺傷力之手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪之判決；最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可供參考。再槍砲彈藥刀械管制條例第八條及第十二條規定之「持有」，係指他人之物事實上在自己實力支配狀態中，亦即事實上得以所有人之身分對物為處理行為始足當之，如行為人僅拿取他人持有之槍彈短暫觀看，因難以認定行為人已對槍彈具有實力支配，而得以對槍彈為處理行為，自無構成「持有」槍彈罪名之餘地。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以下列事證為主要論據：
(一)被告於警詢、偵查中及本院審理時之供述。
(二)證人顏金源於警詢及偵查中之證述。
(三)證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述。
(四)搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及扣押物品清單三紙。
(五)翻拍照片二十二張。
(六)內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份。
四、訊據被告 固坦認 於駕駛ＣＰ─一四八九號廂型車搭載顏金源、乙○○南下新竹討債途中，坐在副駕駛座之顏金源出示隨身攜帶具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍及改造子彈時，曾接過該等槍彈觀看之事實，惟另供稱：「顏金源把槍拿出來時，我與乙○○才知道顏金源有帶槍，又因顏金源把槍伸到後照鏡的位置，我才把槍拿過來看一下。」等語。
五、經查：
(一)證人顏金源於警詢及偵查中之陳述並無證據能力，不得作為判斷依據，已如上述，證人顏金源於警詢及偵查中之供述，即無從為被告不利之認定。
(二)被告與乙○○因跟隨顏金源收債獲取報酬，均以顏金源之小弟自居，而顏金源於九十四年七月二十三日通知被告及乙○○一起前往新竹地區討債，乙○○乃向不知情之徐為國借用車號0000000號廂型車充當交通工具，嗣於同日凌晨二時許，乙○○駕駛借來之廂型車與被告及顏金源會合後，三人即以輪流駕駛之方式，由臺北縣○○鎮○○道○號高速公路往新竹方向行駛，迨被告駕車沿高速公路駛入新竹縣境時，坐在副駕駛座之顏金源自其所有之包包內拿取槍彈出示予被告及乙○○觀看後，旋將槍彈收入包包內，其後亦由顏金源自己保管放置槍彈之包包。嗣於同年月二十四日凌晨五時三十分許，顏金源駕車行經新竹市○○路與北大路口遇警臨檢，為警方查知廂型車懸掛他人遭竊之車牌，警方乃將被告、顏金源及乙○○三人帶上警車載回新竹市警察局第二分局文華派出所，並派人將廂型車開回派出所停放，惟顏金源在派出所內趁機將藏在身上具殺傷力之手槍及土造子彈三顆塞給正在廁所門口之乙○○，由乙○○將槍彈丟在廁所隔間之垃圾桶內，嗣警方先在包包內搜得具殺傷力之土造子彈五顆，另循線在派出所廁所垃圾桶內查扣上開槍枝及土造子彈三顆等情，業經證人乙○○於本院審理時證稱：「我跟顏金源、甲○○都是朋友，之前因與顏金源幫人要債，顏金源會分給我們一些費用，我們都叫他大哥，九十四年七月二十三日顏金源要到新竹收債，約我跟甲○○一起前往，我借來ＣＰ─一四八九號自用小客車後三人輪流開車，從汐止到新竹這段高速公路好像是甲○○開的，顏金源好像坐在副駕駛座，在新竹縣境途中，顏金源從他隨身的包包拿出槍彈給我們看，我們才知道顏金源攜帶槍彈，我們看一下他就把槍彈收起來了，從下來新竹到被警察查獲，包包一直放在顏金源身邊，都沒有交給我們保管。隔天凌晨顏金源開車被警察攔檢時，因為大牌有問題，我們三人就坐警車到派出所，警察則開我們的車，一到警察局我就去上廁所，好像是顏金源在廁所門口把槍塞給我，我直接丟在垃圾桶內，警察於搜車後才對我們搜身。」等語明確（見本院審理卷第七五頁至第八一頁），並有現場相片二十二張及扣案之改造手槍一枝與改造子彈八顆可資佐證。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：（一）送鑑改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（二）送鑑子彈八顆，認均係具直徑約八ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局九十四年八月三日刑鑑字第○九四○一一四七五一號槍彈鑑定書一份在卷可證。惟上開證據僅足證明顏金源持有上開具殺傷力改造槍枝與子彈，並曾將該等槍彈展示給被告及乙○○觀看等事實，無足為被告持有上開槍彈之不利認定。
(三)被告係於顏金源展示槍彈後，才知悉顏金源隨身攜帶槍枝之事實，為被告於本院審理時供明在卷（見本院審理卷第八五頁），而顏金源展示槍彈後，將槍彈收放在包包內自行保管，未曾將包包交給被告一節，則經證人乙○○證述在卷，參照被告及證人乙○○均證稱顏金源展示槍彈時未表明攜帶槍彈之目的，僅能推知顏金源攜帶槍彈應是幫其等壯膽或為了要有所保障之事實（見本院審理卷第二八頁、第七七頁、第八十頁、第八五頁），堪認被告事前不知顏金源攜帶槍彈，事後亦不曾保管過槍彈，且僅能推知顏金源攜帶槍彈之目的，自與顏金源無何共同持有上開槍彈之犯意存在。雖被告承認於駕車途中曾拿取槍彈觀看，然依被告及證人乙○○證述顏金源攜帶槍彈之歷程，足見顏金源係以自己支配槍彈之意思，始終持有上開槍彈之行為，否則豈會事先私下攜帶槍彈，其後又自己保管包包而持有槍彈之道理。故顏金源於上開時地出示槍彈時，應只是展示給被告及乙○○觀看，並無將槍彈交給被告或乙○○支配持有之意思，而被告於駕車時拿取槍彈觀看後立即將槍彈交還顏金源，其取得槍彈之時間短暫，復需分心注意前方道路狀況，難謂已將槍彈置於自己實力支配下，是依首揭說明，被告所為，與槍砲彈藥刀械管制條例規定「持有」之要件有間，尚難僅依被告承認曾於上開時間拿取槍彈之事實，據為被告此部分有罪之認定。
(四)按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官提出具有證據能力之證據，經本院調查並全部審酌後，認檢察官所舉之證據均不足以證明被告持有上開槍彈之事實，本件復無其他積極證據足資認定被告有檢察官所指此部分之犯行，即不能證明被告此部分犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
(五)至起訴檢察官固因採信被告於警詢及偵查中之虛偽陳述，就顏金源上開竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○上開竊盜等犯行，分別以九十四年度偵字第六一○二號及九十四年度偵字第四一一○號為不起訴處分確定，然被告及證人乙○○於本院審理時既均翻異前供，且敘明事實真相，蒞庭檢察官並據以更正關於被告起訴之犯罪事實，則顏金源、乙○○上開犯行部分，應由檢察官另行審酌有無再行起訴之理由，附此敘明。
肆、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
（二）刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第三款、第四款、修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條。
本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。
中華民國九十六年八月十六日
刑事第六庭審判長法官遲中慧
法官魏瑞紅法官林昌義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月16日
書記官劉怡芳附錄論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。