裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第649號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第2號中華民國96年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十四年度訴字第一五七八號判處有期徒刑三年二月，褫奪公權二年確定，於八十九年八月二十六日因縮短刑期執行完畢；復於九十一年間因施用毒品案件，經原審裁定裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月六日停止戒治付保護管束，於九十二年四月二十六日保護管束期滿而戒治執行完畢。仍不知悛悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，竟於上開強制戒制執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年八月二十一日上午十一時三十分起回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，為警於九十二年八月二十一日上午十一時許，在臺南縣永康市○○○街○○號查獲。經徵得其同意採尿送驗後呈嗎啡類陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其前於原審審理中矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊沒有施用海洛因， 伊有 配合採尿，有一位警員帶伊去驗尿，採完尿液後伊拿給警員，另一位警員拿貼紙讓 伊蓋 指印，警員把尿液放在桌上，並沒有封瓶，伊蓋完指印後，警員就把貼紙和尿液拿走了」云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地經警查獲後，經警徵得被告之同意而採集
尿液送請臺南縣衛生局以免疫分析法及薄層分析法檢驗，初步鑑定結果呈嗎啡陽性反應，再經原審送請法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，及氣相層析質譜儀分析法確認結果，亦呈嗎啡陽性反應，且該尿液經檢出嗎啡陽性反應，並非因在於已排出之尿液中加海洛因毒品所致，亦非因施用含有可待因之藥品如Codepine所致，有卷附臺南縣衛生局九十二年九月三日尿液檢驗成績書、法務部調查局九十三年十二月三日調科壹字第９３６２３９６３７０號檢驗通知書在卷足憑（見警卷第七頁、原審九十三年度訴字第二一五號卷第一二三頁）；嗣經原審再向法務部調查局函詢結果，亦認上開尿液檢出嗎啡含量濃度為18736ng/ml，可待因濃度3735ng/ml，故研判上開結果並非單純施用可待因所致，且因檢出之上開嗎啡、可待因濃度遠高於衛生署所訂之閾值，且嗎啡濃度遠大於可待因濃度，顯然與服用可待因藥物之情形不同，故研判為施用鴉片類毒品所致等情，又有該局九十六年三月二日調科壹字第０９６２２１６０８３０號函在卷足憑（見原審九十六年度訴緝字第二號卷第七五頁），則依上開鑑定結果，堪認該尿液排放之人確有施用第一級毒品海洛因，而非因施用可待因藥物，致尿液經檢出嗎啡陽性反應，可堪認定，被告所辯「曾於採尿前服用含有可待因成分之藥物」云云，縱令屬實，亦難以此即認被告確無於採尿前施用第一級毒品，而據為被告有利之認定。另証人 曾垂紳 於原審雖亦証述「有開給被告母親可待因之藥物，被告母親曾問伊被告咳嗽，可否服用該藥，伊說可以」等語（見原審九十三年度訴字第二一五號卷第九九頁），然証人曾垂紳亦僅証明係被告之母親向其查詢，至於被告是否因此服用該藥，亦難以証人曾垂紳之証詞可資佐証，況依法務部調查局上開函文所載，尿液經檢出之嗎啡陽性反應，並非因服用可待因藥物所致，從而証人曾垂紳之証詞，自難據為被告有利之認定。
㈡被告雖否認有施用第一級毒品，並以上開情詞置辯。但查：
１上開尿液確係被告所排放，業據証人即當日負責採尿之員警
林文法 於原審証述「因看到被告排出的尿液顏色很淡，採尿對摸起來沒有溫度，所以研判被告是從尿口舀水起來，因而整瓶丟掉，重新拿空的採尿瓶給被告採尿，尿液裝好後，我們先擦拭乾淨，貼上標籤後讓被告在上面蓋指印，貼上標籤和蓋指印的動作是在被告面前完成」等情（見原審九十三年度訴字第二一五號卷第九五頁至第九六頁），且証人 蔣美忠 於原審亦証述「當日警察拿尿瓶裡面裝尿和封條給被告蓋，尿瓶沒有蓋，只有蓋在紙上就封條，且沒有看到警察把尿液拿到別間去封」等情（見原審九十三年度訴字第二一五號卷第七九頁至八０頁）；再佐以裝有被告所排放尿液之檢體（即尿瓶）經原審於九十三年八月二十五日當庭勘驗結果，認二瓶尿液其上均封貼膠帶並註明尿液編號為00－00000之一及之二，外觀均貼有「尿液標籤」之封條，整個瓶身環繞貼滿，封條與尿液接合處並沒有指紋（即騎縫印文），標籤之受驗人格內有一指印；嗣經原審再於九十六年四月二十四日當庭勘驗結果，除認如九十三年八月二十五日審判期日勘驗結果外，尚認瓶身周圍封條上，有排尿者之左手大拇指印模，但因潮濕，指印已暈染，無法辨識該指印是在已貼上尿瓶之封條上蓋用，或是先行在封條上蓋用，再繞貼於尿瓶上，並當庭拍照，有上開二次勘驗結果及尿瓶照片一張在卷可參（見原審九十三年度訴字第二一五號卷第八十頁、原審九十六年度訴緝字第二號卷第一三六頁、第一四二頁）。足認証人林文法及証人蔣美忠上開所証「被告有在標籤（即証人蔣美忠所稱之封條）上蓋指印」等情，並非虛構而可信採；且依証人蔣美忠上開証詞「員警並未將尿液拿到別間去封」之情，則証人林文法上開所証「貼上標籤和蓋指印的動作是在被告面前完成」之情，亦非無據，則縱令該尿瓶之封條與尿液接合處並沒有被告之指紋即騎縫印文，亦難以此即認該尿瓶內所裝之尿液有經員警予以調包，或摻入他人所排放之尿液。
２再查，被告於當日經警採尿時，第一次有摻入「水」，致該
尿液顏色較淡，而再為第二次之採尿等情，又據証人林文法証述明確，已如上述；且被告於警詢時經警詢及「為何於刑事組之採尿室持空瓶採尿時，企圖以空瓶盛裝小便池內自來水，為本分局員警當場發現」一節，被告又稱「我拒絕回答」等語（見警卷第五頁），益証被告確有於第一次採尿時，以自來水裝入尿瓶內之事實；則若果真被告無施用第一級毒品，衡情何須「摻入自來水欲影響尿液鑑定之正確性」，從而被告上開所辯「無施用海洛因」云云，均無足取，被告確有於九十二年八月二十一日上午十一時許經警查起回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，亦可認定。
㈢至於証人 賀湘馨 即被告女友於原審雖証述「被告當日為警查
獲，在警局採尿時，伊有在場，警察帶被告去採尿後，好像沒有在被告面前封尿瓶，被告先走出來，警察第一次走出來時，瓶子尚未蓋上瓶蓋，後來警察又不見了，警察第二次走出來時，尿瓶的蓋子也蓋子好，封條也貼上了」等語（見原審九十六年度訴緝字第二號卷第一一六頁至第一一七頁）。然証人賀湘馨經原審詢及「警察有無質疑被告所採之尿液顏色太淡」、「警察有無要求被告重新排放尿液」等情，証人賀湘馨竟先後証稱「我不知道」、「沒有」（見同上卷第一一六頁），且証人賀湘馨就被告有無在尿瓶上蓋指印一節，証人竟先稱「好像沒有，我不確定尿瓶上或封條上有無蓋指印」，又稱「有看到被告在封條上蓋指印的過程」，「（被告是在何情況下蓋指印，你是否沒有看到）我有看到」，嗣又稱「（被告蓋封條時，封條是什麼情況）我忘記了，我有看到被告蓋封條，（又改稱）他蓋封條的指印時，封條已經貼在尿瓶上了」等語（見同上卷第一一八頁），就被告究有無在封條上蓋指印，及在封條上蓋指印時，該封條之狀況等情，証人賀湘馨既稱有在場看見，然竟為上開先後不同之証詞，顯見証人賀湘馨於原審之証詞有所隱瞞，並未據實陳述，而有迴護被告之情事，自難信採。另原審雖將上開臺南縣警察局永康分局上開送驗編號「０８１４」之檢體，與原審於九十三年九月十四日審理程序中當庭採集被告之尿液，併送請法務部調查局鑑定ＤＮＡ，經該局以人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式序列鑑定法鑑定，結果認送驗尿液兩瓶過於腐敗，無法檢驗出其粒線體ＤＮＡ（ＭｔＤＮＡ）式序列，有該局九十三年十一月二十五日調科肆字第０９３００４２６１５０號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審九十三年度上訴字第二一五號卷第一二二頁），然本院綜合被告於警詢之供述，及証人林文法、蔣美忠之証詞，及原審上開勘驗結果，足認該檢體確係被告所排放之尿液，並未經員警調包或摻入他人之尿液，已如上述，從而上開法務部調查局之鑑定結果，亦難據為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，且其經
警採尿送驗之檢體確係被告所排放，並未經員警調包或摻入他人之尿液，被告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。又被告於九十一年間因施用毒品案件，經原審裁定裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月六日停止戒治付保護管束，於九十二年四月二十六日保護管束期滿而戒治執行完畢，又有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件之毒品危害防制條例第十條之罪，可堪認定。本件事証明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告行為後，刑法第四十七條之條文業於九十四年二月二日修正公布，該條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，並自九十五年七月一日起施行。則觀之該條修正前後之內容，已將「五年以內再犯有期徒刑以上之罪」，修正為「五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，修正後之內容已將再犯之罪限於「故意犯」，而排除「過失犯」亦成立累犯之規定，足見修正後刑法第四十七條之內容客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，非僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次，揆之上開說明，刑法第四十七條之修正，係屬法律之變更，自應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用。惟被告再犯之本罪為故意犯，無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯，修正後現行之刑法第四十七條之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第四十七條之規定。
四、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告於上揭時、地施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前於八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十四年度訴字第一五七八號判處有期徒刑三年二月，褫奪公權二年確定，於八十九年八月二十六日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
五、原審未察，遽為被告無罪判決之諭知，顯有不當。檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，未能戒除毒癮，再有本件之犯行，顯見其意志不堅，其犯罪之動機、方法、所生危害，及其犯後飾詞狡辯，迄至本院審理期日又未能到庭應訊，犯後態度惡劣等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條之規定，應依該條例第二條第一項第三款之規定減其刑期二分之一。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、95年7月1日施行之刑法第11條前段、第2條第1項前段、95年7月1日施行前刑法第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年8月29日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國96年8月29日附錄：本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。