裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2561號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2561號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○上列上訴人因被告水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1429號，中華民國96年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15582號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：己○○與 洪慶桐 （另案審理）均明知位在 桃園縣 ○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、409、411、412、413、413-1地號等11筆土地分別為丁○○、丙○○、甲○○、 李賢諧 、乙○○、 洪庚 、 洪啟芳 、 李賢築 、 李賢機 等人所有，且上開土地業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，欲在上開土地上為經營或使用者，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，不得擅自開挖整地，詎竟共同基於犯意之聯絡，自民國（下同）93年12月15日10時許起，由洪慶桐、己○○在上開山坡地駕駛不詳機具開挖排水溝渠、整地通行，致上開山坡地表土裸露、改變地形地貌，嚴重破壞水土保持、水源涵養功能，影響自然生態環境景觀，如遇大雨沖刷，亦將使水土流失，嗣於93年12月21日10時許，為當地民眾發覺並向桃園縣政府檢舉，始知悉上情。因認被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪及水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告己○○涉犯前開罪嫌，係以：㈠、被告己○○之供述。㈡、證人洪慶桐、戊○○、丁○○、丙○○、 洪正雄 、 盧金生 於警詢及檢察官訊問時之證述。㈢、桃園縣政府94年2月14日府水保字第0940038198號函暨桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘記錄、土地租賃契約書、委託書、桃園縣山坡地違規使用到府說明紀錄、臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告、桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段分割圖、桃園縣地政事務所桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408地號之土地複丈成果圖、坡地網際網路地理資訊系統列印地圖、空拍照片、土地登記謄本、桃園縣龜山鄉違規使用山坡地查報表、現場照片28張及95年6月6日9時12分、13分空拍照片為主要依據。
四、被告雖坦承其有在桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖所示編號L區上，僱請他人駕駛怪手填平窪地及在山溝作蛇籠之事實，然否認竊佔他人土地或致生水土流失之犯行，辯稱略以：「因從事營造工作，需空地放置模板，有向洪慶桐、洪正雄承租位於桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地堆放模板，土地在承租前就已開發過，土地上之鐵皮屋非我建造承租時即有，該地洪慶桐等人之前就已整過，去只是整理水溝，有僱請工人將靠近山坡地的水溝清理乾淨，洪慶桐有去買網子要作蛇籠，但還沒有施作時桃園縣政府的人員就到現場勘查，並沒有造成水土流失的情形，查獲地點上種植橘子樹的地點非我開發的，因為不是地主，並不知道要擬具水土保持計畫書向桃園縣政府申請」等語。
五、經查：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人盧金生、洪慶桐於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人盧金生、洪慶桐之警詢陳述並非非法取得，且其業於原審具結作證，經被告為交互詰問完畢，被告訴訟之程序權已受保障，是證人盧金生、洪慶桐前開證述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人洪正雄於警詢所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然證人洪正雄所為之警詢筆錄內容，經審理程序提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知證詞乃傳聞證據，均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，而被告對於證人洪正雄於警詢陳述於審理亦表示無意見，審酌該警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定該警詢證詞對被告而言，自有證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於原審準備程序及審判程序均明確表示，其對於卷附桃園縣桃園地政事務所95年8月21日桃地登字第0950007300號函、桃園縣政府95年8月18日府水保字第0950243043號函、95年12月13日府水保字第0950370007號函、原審96年2月1日勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所96年2月12日桃地測字第0960002934號函暨土地複丈成果圖、同意書、桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘記錄、土地租賃契約書、委託書各1份及95年8月1日現場會勘照片14幀、96年2月1日履勘照片65幀、93年現場照片28幀，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告及檢察官所不爭執，依法得為證據。
㈡、查桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、40823、408-4、408-5、408-6、408-7、409、411、412、413、413-1地號土地，業經行政院於85年1月13日以台85農01335號函核定，並經前臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號函公告列為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，有卷附桃園縣政府95年8月18日府水保字第0950243043號函暨附件臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽（原審卷第25頁至第26頁），是桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、409、411、412、413、413-1地號土地係經公告為山坡地保育利用條例及土水保持法之山坡地。公訴意旨雖認被告開發之範圍包括桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、409、411、412、413、413-1地號等11筆土地，惟為被告所否認，並辯稱略以：「有向洪慶桐、洪正雄承租上開土地之前半段，其他部分並不是我開挖，有與洪慶桐簽訂第一份合約，上面註明作蛇龍的部分是洪慶桐要負擔的費用，後來被桃園縣政府查獲後，洪慶桐就說第一份合約要改成第二份合約，所以將第一份合約收回，又給我一份新的合約」等語。而證人洪慶桐於原審證述：「洪庚是我爺爺，洪啟芳是我大伯，被告表示係從事營造業，需要土地堆放機具，所以向我承租土地，就將桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地出租予被告，因為被告是要堆放東西，所以有先委託被告進行整地工作，在被告整地前，有先到現場指界，後來我父親也有到現場指界，土地交付給被告前，該土地上原先有一個魚池已經被大水沖刷，土都崩落下來，在被告整地過程中，前二天有到現場看過，有看見被告請一部怪手，當時怪手所挖掘整地的地點就是指界的桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地，至於被查獲地點上其他開挖的地方並不是桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號，其他地點在被告還沒有承租以前，父親洪正雄就已經有開發種植橘子樹」等語（原審卷第114頁至第120頁），並有租賃契約書一份附卷可稽（偵字第15582號卷第33頁至第39頁），證人洪慶桐與洪正雄係父子關係，證人洪慶桐應無偏袒被告而誣陷父親洪正雄之理，足認證人洪慶桐於原審所證內容應與事實相符，應堪採信，是被告辯稱略以：「所開發區域僅限於所承租之桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地」等情，應堪認定。至於案外人洪正雄開發桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、412、413、413-1地號土地之行為，卷內並無其他證據足以證明被告對於案外人洪正雄之開發行為，有犯意聯絡及行為分擔，基於罪疑為輕，應對被告作有利認定，無法認定被告開發區域包含桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、412、413、413-1地號之土地。檢察官上訴雖略以：
「被告所開挖使用之桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地，係座落在桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、412、413、413-1地號等土地之出入口位置，此有土地複丈成果圖在卷可稽，是開發桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、412、413、413-1地號等土地，必須與桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地一起開發，始有經濟利用價值，故被告己○○開挖桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地，必然與案外人洪正雄有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係」。然並未舉證證明洪正雄如何與被告有犯意聯絡及行為分擔，且與證人即洪正雄證稱於原審證述：「被告表示係從事營造業，需要土地堆放機具，所以向我承租土地，就將桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地出租予被告，因為被告是要堆放東西，所以有先委託被告進行整地工作」、「被查獲地點上其他開挖的地方並不是桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號，其他地點在被告還沒有承租以前，父親洪正雄就已經有開發種植橘子樹」等語不符（原審卷第114頁至第120頁），是尚非可取。
㈢、原審於96年2月1日至現場履勘，經被告及證人洪慶桐至現場指界，被告所述開挖區域緊鄰鐵皮屋下方開始起算，經原審囑託桃園縣桃園地政事務所測量，該區為桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段411地號，有勘驗筆錄及桃園縣桃園地政事務所96年2月12日桃地測字第0960002934號函暨所附土地複丈成果圖各1份附卷可稽（原審卷第152頁至第172頁、第174頁至第175頁），是被告於遭查獲前實際所使用之土地應為桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段411號地號（即桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖上所示之L區）。而桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號之土地，雖屬訴外人洪庚及洪啟芳所共有，有土地登記謄本附卷可稽（原審卷第35頁至第38頁），惟據證人洪正雄於警詢稱：「桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號之土地是我購買的，當初是以父親洪庚及大哥洪啟芳之名義登記，有同意洪慶桐使用上開土地」等語（偵字第15582號卷第28頁），核與證人洪啟芳於原審證述：「洪庚是我父親，洪正雄是我弟弟，洪慶桐是我姪子，桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號我父親原有二分之一的持份，後來洪正雄購買另外二分之一的持份登記給我，因為洪正雄沒有自耕農身分，所以登記在我名下，該二筆土地平常都是由洪正雄負責管理，因為土地是洪正雄買的，所以沒有拘束洪正雄要如何使用土地，洪正雄可以自由決定要出租予他人」等語相符（原審卷201頁至第203頁），並有同意書一份附卷可稽（偵字第15582號卷第30頁），是案外人洪正雄係桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地之實際共有人且兼管理人等情。而證人洪慶桐於原審證述略以：「有將桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地出租予被告，一開始是我與被告簽立租賃契約，後來案發後，檢察官說會有偽造文書的問題，回去與大伯洪啟芳商量，才又補簽一份租賃契約書，租賃契約書上的日期是倒填回去，在被告整地之前 伊有 跟被告說範圍，頭先是伊與被告到現場，後來是伊父親洪正雄與被告說的，指界的範圍限於桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段
409、411地號土地，而被告整地的範圍也限於上開二個地號」等語（原審卷第117頁至第118頁），並有土地租賃契約書一份附卷可稽（偵字第15582號號卷第33頁至第38頁），是證人洪慶桐係經由其父洪正雄之授權將桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號之土地出租予被告，而被告係基於與證人洪慶桐之租賃關係而使用桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地，則被告於上開土地上所為之開發、使用即非竊佔他人土地。
㈣、檢察官上訴雖另以：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持法第32條定有明文。是觀之該法條之規定，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用等行為，始構成該罪，亦即行為人只要一有未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，即成罪，是被告己○○縱使經過土地所有權之同意開發占用上開土地，但因其所為，尚須符合水土保持法第8條之規定始能免除相關罪責，此觀該條文自明。而水土保持法第32條所保護之法益，係在保護山坡地免於遭人任意破壞之社會法益，自不得因私人之相互同意，而得以免除」等語。然查，按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」、「違反第10條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項分別定有明文。次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦有竊佔罪性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（92年台上字第692號、87年台上字第702號、86年台上字第6221號判決參照）。另按「水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要」（93年度台上字第455號判決參照）。是檢察官之上訴意旨並非可採。
㈤、而被告於原審辯稱略以：「該地在承租前已整過了，上面還有蓋鐵皮屋，地只有小凹凸，所以才說要整理一下，旁邊有一條小溪，有向洪慶桐說要作防護措施，材料也是洪慶桐買的，工人雖是由我雇用，但是約定由洪慶桐出錢，只有將地弄平一點，將小溪中的泥沙清除乾淨可以排水，並無造成任何水土流失之情形」等語。核與證人洪慶桐於原審證稱略以：「被告向我承租該地的租金每月為新台幣五萬元，雙方約定被告整地好後才開始計算租金，因為還要扣除整地的費用，與被告所訂立的第一份租約上有註明要作蛇網，因為旁邊有一條小溪，要作隔離，不然會有淹水的危險，該小溪平常沒有水，只有下雨天時才會有水，在被告整地的過程中有將小溪的部分留起來」等語相符（原審卷第120頁至第122頁），是被告施作的工作內容僅為將窪地填平及清理小溪等情。且證人盧金生於原審證稱略以：「是桃園縣政府水務局水土保持課的約雇人員，93年12月21日有到現場勘查，現場是一個狹長的地形，去看時有很大片地被整平，於95年8月1日有再到現場去會勘，現場大部分的型態還是一樣，只有長草，在北面被挖過的地方有用鋼板圍起來，其他的地方就雜草叢生，本案自93年12月21日案發後至95年8月1日再次到現場會勘止，這段時間桃園縣政府並無受理到附近居民報案因為本案的違法開發山坡地而造成水土流失的情形」等語（原審卷第123頁至第126頁），另原審函詢桃園縣政府關於桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段408-1、408-3、408-4、408-5、408-6、408-7、409、411、412、413、413-1地號土地自93年迄今有無實際發生水土流失或毀損水土保持設備之情事，桃園縣政府亦回函表示該上開土地尚無實際發生水土流失之情事，惟上開土地土石裸露，倘遇豪大雨有造成沖刷流失下游之虞等公共危險，此有桃園縣政府95年12月13日府水保字第0950370007號函附卷可稽（原審卷第105頁至第110頁）；此外，原審於96年2月1日至現場履勘，被告所指界開發位置之左側山坡無崩塌痕跡，右側緊鄰野溪的山坡雖有一小塊崩塌痕跡，但依崩塌位置應是自然崩塌，有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第153頁），是被告所開發土地，自93年12月21日遭桃園縣政府查獲迄今並無實際發生水土流失之情事。而原審現場履勘時，雖發現由山下往山上方向之右側山坡地，有部分地有崩塌、樹木倒下，坍搨之石塊及樹木落在野溪上，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（原審卷第152頁背面、第164頁），惟上開區域係證人洪慶桐所證述其父親洪正雄所開發區域（即桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖上粉紅螢光筆區域），且卷內並無其他證據足以證明案外人洪正雄就此區域的開發，與被告具有犯意聯絡及行為分擔，就此區域之水土流失，應與被告無涉。是被告係基於與證人洪慶桐之租賃契約，使用桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409、411地號土地，被告並無竊佔他人土地之情事，且被告使用上開土地，並無因此而造成水土流失之情事，依上開法條及判決意旨所示，被告並無違反水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之竊佔罪之規定。
㈥、檢察官上訴雖另以：「關於水土保持法第32條之成立，最高法院固採取行為人之所為必須造成一定之危害結果為構成要件，始能成立該罪。然觀諸水土保持法之立法目的，無非係要保護山坡地及民眾之安危為目的，是若採取實害犯之概念，必然會緊縮保護之範圍，使得任意破壞山坡地之人得以恣意亂為，造成社會環境、生活安全之不安，而有違上開水土保持法之立法目的」，然按「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。違反第25條第1項規定，未在期限內改正者。…第1項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」、「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。…第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，水土保持法第33條第1項、第3項、山坡地保育利用條例第35條第1項、第3項分別定有明文。另按「水土保持法第33條第3項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要」（93年度台上字第455號判決參照）。被告使用桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段409地號之土地，自93年12月21日遭查獲迄今，該地並無發現有水土流失之情事，依上開法條及判決意旨所示，水土保持法第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項所規範之要件，亦需以實際發生水土流失之結果為必要，是被告就本件所為之開發行為並無違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之規定，則檢察官之上訴意旨亦非可取，且檢察官上訴所持理由亦與下列確定判決之見解不符：①、95年度台上字第612號（高雄高分院92年度上更一字第293號）：「水土保持法第32條第1項規定之未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬同法第33條第3項規範之範疇，最高法院對此著有86年台上字第6221號判決及87年台上字第1611號判決可資參照」。
②、94年度台上字第674號（花蓮高分院92年度上訴字第269號）：「按在山坡地之農、林、牧地從事開發利用、開挖整地等經營或使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項第2款、第5款定有明文。復按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰，最高法院90年度臺上字第4325號、91年度臺上字第1439號、92年度臺上字第692號分別著有判決可資參照」。③、93年度台上字第3488號（89年度上更一字第1262號）：「按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第8條第1項第2款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第33條第1項第1款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明，有最高法院86年度台上字6221號、87年度台上字第702號、89年度台上字第1587號判決可資參照」。④、93年度台上字第2540號（90年度重上更一字第18號）：「被告二人係已徵得土地所有人之同意，經營使用本件之土地，並非未經同意，擅自使用經營，其行為並不成立水土保持法第32條第1項之罪，原審認被告二人係犯上開法條之罪，認事用法，亦有未洽」。⑤、95年度台上字第5379號（95年度上訴字第529號）：「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院著有90年度台上字第5821號判決可資參照）」。⑥、91年度台上字第3416號：按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖，占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維獲設施之結果為要件。⑦、93年度台上字第2774號（92年度上訴字第3973號）：水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；與山坡地保育利用條例第35條第3項之未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，並不以實害之發生為必要，僅須實際上有具體危險之存在為已足，其罪質顯不相同（參見最高法院86年度台上字第6398號）。
㈦、按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告始終否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他任何積極證據，足認被告有竊佔他人土地或擅自使用、開發土地致生水土流失之犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。
㈧、原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年8月9日