裁判字號：臺灣臺北地方法院102年建字第5號民事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度建字第5號原告一江營造有限公司法定代理人 江支暢 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 陳思宏 律師
張斐雯 律師被告交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁 訴訟代理人 陳誌泓 律師
林雅芬 律師複代理人 林庭宇 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸佰伍拾壹萬玖仟柒佰柒拾元，及自民國一百零二年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰伍拾壹萬玖仟柒佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。原告起訴時，原係依民法第490條第1項、第491條第1項請求被告給付「臨時擋土設施」工程款差額新臺幣（下同）2,760,005元（見本院卷一第3頁反面），嗣於本院審理中追加兩造間契約第4條為請求權基礎（見本院卷二第78頁）；其陳述之事實均係原告業依被告之指示完成新增項目「臨時擋土設施」，實際支出6,129,605元，被告僅支付3,369,600元，應再給付工程款差額2,760,005元。堪認原訴與追加之訴基礎事實同一，訴訟資料得相互援用，是原告所為訴之追加核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠兩造於民國98年9月23日簽訂「國道一號跨越中壢市○○路
涵洞拓寬工程第CL01標」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），約定契約總價79,995,000元。系爭工程開工日為98年10月20日，履約期限原為373日曆天，經兩次展延工期後，預定完工日為100年1月28日，原告已於100年3月25日竣工，並於同年11月3日驗收合格並辦理結算。然被告短付下列工程款：
⒈被告以「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」為由扣減849,635元：
系爭契約為實作實算契約，詳細價目表雖編列有「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」之減價項目，以扣除原告回收瀝青混凝土之利益，然因挖除部分包含基層粒料及土砂等材料，無從分離，僅能運棄而不能回收，故瀝青混凝土之回收僅適用於未混雜其他材料之刨除料，但上開減價項目卻包含挖除部分，被告計算數量時亦將挖除、刨除分別註明，顯然知悉二者差異，故詳細價目表所編列之「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」項目顯屬有誤。又系爭工程採挖除、挖刨除並行，施工期間無廠商願意回收瀝青混凝土料，僅能運棄，依系爭契約實作實算之計價原則，則「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」數量應為0，但被告未考量實際上並無回收數量，逕自記載為1,544.79立方公尺，並扣減工程款849,635元（1,544.79×550＝849,635），顯不合理，依系爭契約第4條、民法第490條，被告不得扣減本項費用，應返還予原告。
⒉新增「臨時擋土設施」項目價差2,760,005元：
被告因變更改道方式調整線形而辦理契約變更（契約變更編號：CL01-CCO-02-02），依系爭契約第6條約定，被告雖對系爭工程有隨時變更、增減工程數量之權利，對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。然被告所提出之契約變更內容，因新增「臨時擋土設施」項目之單價不合理，致兩造協議不成，故原告未於契約變更書上用印，詎被告竟單方面依編列新增項目之底價支付工程款。原告既已依被告指示完成本項工作，依民法第490條第1項、第491條第1項之規定及系爭契約第4條之約定，被告自應支付報酬予原告。而新增項目依上開約定應經雙方協議合理單價，據以計價，原告因施作本工項實際支出達6,129,605元，被告僅支付3,369,600元，顯非合理金額，則被告應再給付差額2,760,005元（6,129,605－3,369,600）。
⒊系爭工程施工期間受下列因素影響無法施工，應再予展延或
不計工期114天，故原告並無逾期，被告應返還扣罰之逾期違約金4,479,720元：
⑴被告於會議中指示原告連續假日為配合紓解車潮不能施工，共計23天，應不計工期：
被告於98年12月23日之整體交維計畫審查會中指示交維計畫實施時程需考量假日及年節前不得施工因素，故原告於99年2月13日至21日春節假期、99年4月3日至5日清明節假期、99年9月21日至22日中秋節假期，以及99年3月12日至14日、99年3月19日至21日、99年9月17日至19日一般假日，共計23天，因配合被告交通疏導措施不能施工。原告於100年6月9日函請不計工期，監造單位卻以原告未依限提出申請拒絕原告之請求，查一般條款第H7節雖有限期提出申請之約定，惟未明文逾期提出之效果，其約定意旨乃在避免拖延過久，證據蒐集困難，致被告難以認定，但前述節日及假日乃配合被告紓解車潮，認定並無困難，應展延工期23天。
⑵完工前因受管線單位施工、天候影響及居民抗爭，實際上不能施工之期間共計61天，應予展延工期：
100年1月10日至2月8日、100年2月24日及100年2月26日，台電公司及中華電信公司於系爭工程工區內施工並挖斷自來水管線，實際上不能施工之天數共32天。又100年1月29日至2月9日，桃園縣政府關閉竹圍土置場；100年2月25日至3月14日，民眾抗爭致不能運土，實際上不能施工之天數共30天。前述事由均屬一般條款第G.7節所列第三人所致之人為障礙事由，非一般經驗所能預估者，原告自得依一般條款第H.7節第1項第6款請求展延工期。另查，100年2月11日至21日，連日陰雨，導致土方材料含水量過高，無法進行回填工程，實際上不能施工之天數11天，屬一般條款之修訂與增訂第10點約定之情形，原告得申請展延工期11天。綜上，完工前因受管線單位施工、天候影響及其他政府行為與居民抗爭，共計73天，但因100年1月29日至2月9日竹圍土置場關閉期間與台電公司、中華電信公司施工及挖斷水管致不能施工期間重疊11天，100年2月26日自來水管線等之埋設則與上開民眾抗爭期間重疊1天，故實際上不能施工之期間為61天，應展延工期61天。
⑶因等候監造單位提供「變更改道調整線形」之變更設計圖，應展延工期25天：
被告於99年3月2日會議中決議變更改道調整線形，系爭工程要徑即無從繼續施工，但被告委託之監造單位遲至99年4月
2日才頒發變更設計圖予原告，原告則於翌日收到，最快於99年4月4日方能繼續要徑項目之施工，則99年3月2日至4月4日等候變更設計圖之期間，扣除99年3月12至14日、3月19至21日及99年4月3日至4日等假日配合被告交通疏導計畫暫停施工期間重疊8天，影響工程要徑共25天，非可歸責原告，原告自得依系爭契約第5條第3項約定，請求被告展延工期。
⑷縮減夜間施工期間相當於影響施工達5天，應予展延：
系爭工程特訂條款約定夜間施工，施工時間則以晚間8時至翌日凌晨6時為原則，則原告於投標時估算工期，即以每晚施工10小時計算，但開工後，被告實際核定之施工時間往往為晚間10時至翌日凌晨6時，致原告施工時間每日縮減2小時，累計達24次，計47小時，占總工期373天之6.4%（24/373＝6.4%），以每天施工10小時計，則縮減之47小時，相當於影響原告施工約達5天，故被告應同意展延工期5天。
㈡以上被告短付及不應扣減之工程款共計8,089,360元（849,6
35＋2,760,005＋4,479,720＝8,089,360）。為此，爰依系爭契約第4條及民法第490條、第491條規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告8,089,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠系爭工程已於100年11月3日驗收合格，被告並依約如數給付承攬報酬予原告，無任何短缺，原告本件請求均無理由：
⒈「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」部分：
依系爭契約特訂條款「乙方價購剩餘資源」之約定，工作項目「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」係指原告接受被告指示，依內政部營建署「營建剩餘土石方處理方案」規定以現地折價方式，挖裝、運輸、處理完畢該未能土石方交換利用之剩餘資源，依實作實算計量計價，每立方公尺自然方體積於工程估驗款中扣除殘值費，該殘值費包含加值營業稅，且每立方公尺不低於550元，不隨標比調整、不隨數量、不隨物調指數增減調整契約單價。可知兩造已合意依前述方式處理剩餘資源，並自原告得請領之工程估驗款中扣除。兩造業於工程竣工結算詳細表用印確認其數量為1544.79立方公尺，被告自原告得領取之工程款中，扣除瀝青混凝土挖（刨）除料資源殘值費849,635元（1,533×550＝849,635），自屬有據。
⒉新增「臨時擋土設施」項目價差部分：
系爭工程因變更改道方式調整線形辦理契約變更（契約變更編號：CL01-CCO-02-02），經4次議價仍未成立，為確保本工程能順利進行，經合理計算後，被告乃核定新增工作項目「臨時擋土設施」之單價，製作契約變更書，並以100年4月14日國工一中字第00000000000號函檢送核定契約變更書予原告，依系爭契約一般條款E.6約定，契約變更後如原告未提出異議，即視為已同意被告之決定；原告並未於收受契約變更書後依約向被告提出異議，即應視為其已同意被告所核定之「臨時擋土設施」單價，不得再於事後主張被告短少給付工程款2,760,005元。又原告雖主張其就本項工作實際支出6,129,605元，然細觀原告所提出之單據，形式上真實性仍有待商榷，且該等單據僅概括記載「擋土措施工程」乙式等，並未記載該工作項目之工料名稱、單位、數量及單價等項目，無從佐證該等單據確與本工程有關，原告自不得請求被告支付本項費用之價差。況依相關單據之發票日期可知，原告自99年4月30日起即得陸續於各期估驗時向被告為本項請求，卻遲至101年11月23日始提起訴訟，已逾民法第127條第7款所定請求權時效期間，被告亦得拒絕給付。
⒊逾期違約金部分：
原告未依一般條款第H.7條等約定於期限內申請展延工期並經被告准許，故本件已無展延工期問題，原告自不得請求被告返還逾期違約金。且原告下列各項主張亦無理由：
⑴原告主張連續假日為配合紓解車潮不能施工23天部分：
系爭工程涉及通行中之國道1號，有配合連續假期通車疏緩交通之需求，兩造於系爭契約特訂條款「施工期間乙方配合交通狀況調整交通維持設施注意事項」中，已約定週休2日及連續假期非經事前報經被告核准，原則上均不得封閉車道施工，被告會中僅係通知監造單位及各標承包商，應於99年長達9日之春節期間注意各項工區檢查事項，以避免閒雜人等進入工地發生意外，確保工地安全，並未指示原告整個工區均不得施工，原告依系爭契約第5條第2項約定主張不計工期，顯然無據。
⑵原告主張完工前因受管線單位施工、天候影響及居民抗爭，實際上不能施工之期間61天部分：
原告主張100年1月10日至2月8日、100年2月24日及年2月26日台電公司及中華電信公司於系爭工程工區內施工並挖斷自來水管線，與事實不符；且依一般條款第F.16節、特訂條款「與其他工程協調、配合」及設計圖一般說明第26點等約定，如有需與其他管線單位同時施工，原告應自行協調配合，原告與管線單位之施工協調不得作為展延工期事由，況原告並未證明因上開情形確實長達32天實際上不能施工。又系爭工程剩餘土石方處理計畫經桃園縣政府同意登錄，經被告於99年11月29日通知原告，自99年12月1日起至預定完工期限100年1月28日止，扣除例假日竹圍土置場不收土，原告得進行運棄作業之天數達43天，依原告實際運棄之土方數量6,699立方公尺計算，原告每天僅需運棄156立方公尺之土石方，作業時間顯然十分充裕，原告未積極進行土石方運棄作業，縱如原告主張100年1月29日至2月9日因竹圍土置場關閉，及100年2月25日至3月14日因當地居民抗爭致不能運土，亦屬原告自行延誤未積極進行土石方運棄作業所致。另就原告主張因雨不能進行土方回填工程、實際上不能施工天數11天乙節，系爭工程回填工作項目為箱涵兩側4處翼牆結構回填作業，其中西南側翼牆因空間限制需採混凝土回填，無所謂因雨不能進行之問題，故僅剩3處翼牆須進行土方回填（約188立方公尺），且皆為局部空間，根本不影響主要構造物之施工要徑，原告亦不得請求展延工期。故原告本項展延工期之請求均無理由。
⑶原告主張因等候監造單位提供「變更改道調整線形」之變更設計圖致停工25天部分：
原告本項主張與事實不符，被告否認之。又原告所提證據無從證明上開期間因監造單位未提供「變更改道調整線形」之變更設計圖，造成原告無從施工之情形，亦無從證明原告因此確實長達25天實際上不能施工，況監造單位於99年4月2日提供之鋼便橋變更改道線型之修正設計圖，係涉及「擋土H型鋼打設及路堤填築作業」及「臨時箱涵施作」2工項，惟依本工程施工網圖可知，「擋土H型鋼打設及路堤填築作業」排定於99年4月21日開始施作，「臨時箱涵施作」排定於99年4月29日開始施作，故程監造單位於99年4月2日提供上開修正設計圖，並未影響原告施工要徑作業，原告自不得請求展延工期。
⑷原告主張縮減夜間施工期間相當於影響施工達5天部分：
原告本項主張與事實不符，被告否認之。又原告所提證據無從證明其長達5天不能施工，況依系爭契約特訂條款「施工期間乙方配合交通狀況調整交通維持設施注意事項」之約定，夜間封閉車道施工時段晚間8時至翌日凌晨6時僅係原則，被告本得視工程特性及區域交通狀況，調整實際封閉車道之時間，原告並應配合辦理之，原告作為一有經驗之承包商，於投標前應可預見調整夜間施工時段之情形，故原告主張夜間施工時間遭被告縮減，應展延工期5天，實無理由。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第7頁反面至第8頁）：㈠原告承攬被告之「國道一號跨越中壢市○○路涵洞拓寬工程
第CL01標」（即系爭工程），投標前被告曾將工程合約一般條款、特訂條款、施工技術規範、詳細價目表及設計圖等提供予投標廠商，原告未提出疑義或要求被告釋疑。嗣兩造於98年9月23日就系爭工程簽訂系爭契約（含契約主文、詳細價目表、一般條款），契約主文第3條約定「工程結算總價，按照實際驗收數量計算之。」，有系爭契約、投標須知等在卷可稽（見本院卷一第14至36頁、卷二第4至5頁）。
㈡系爭契約約定開工日為98年10月20日，履約期限為373日曆
天，經兩次展延工期後，預定完工日為100年1月28日。系爭工程已於100年3月25日完工，並於同年11月3日驗收合格，有系爭契約、核定展延工期函文、工程結算驗收證明書等附卷為憑（見本院卷一第14、37至39頁）。
㈢兩造係依100年10月20日工程竣工結算詳細表辦理結算，有
結算明細表、工程竣工結算詳細表在卷足稽（見本院卷一第40至48頁）。
㈣系爭工程因變更改道方式調整線形辦理契約變更（契約變更
編號：CL01-CCO-02-02），經兩造四次議價仍未成立。被告第一區工程處以100年3月9日國工一中字第0000000000號函表示依核定底價逕行編製契約變更書，並以100年4月14日國工一中字第00000000000號函檢送核定契約變更書予原告。
嗣被告就此部分給付工程款3,369,600元予原告，有上開函文附卷可佐（見本院卷一第54至55、163頁）。
㈤系爭工程逾期總天數149天，經被告核定展延工期93天，被
告以原告逾期56天為由，扣罰逾期違約金4,479,720元，有系爭工程結算驗收證明書在卷足稽（見本院卷一第39頁）。
㈥被告曾於99年5月28日邀集原告及臺灣電力公司等相關管線
單位，就系爭工程相關管線遷移工作召開協調會，參與人員及結論如被證9之會勘紀錄，有會勘紀錄在卷可按（見本院卷一第190至191頁）。
㈦100年2月之總計降雨量為89.0mm。系爭工程翼牆第一昇層於
100年1月31日皆已施作完成，100年2月1日至2月10日期間系爭工程場址有雨日為100年2月2日，有氣象局雨量統計表可稽（見本院卷一第196頁）。
四、原告主張系爭工程有瀝青混凝土挖（刨）除料資源數量、臨時擋土設施及逾期違約金等結算爭議，依系爭契約第4條、民法第490條、第491條規定，被告應給付8,089,360元工程款；惟為被告否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告主張就「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」項目，被告短付工程款849,635元，而依系爭契約第4條、民法第490條請求被告給付，有無理由？㈡原告主張就臨時擋土設施項目，被告短付工程款2,760,005元，而依系爭契約第4條、民法第490條、第491條請求被告給付，有無理由？如有理由，原告本項請求是否已罹於時效？㈢原告主張系爭工程應再展延或不計工期共114天，被告不得扣罰逾期違約金4,479,720元，而依系爭契約第4條、民法第490條請求被告給付上開款項，有無理由？茲分述如下：
㈠原告不得請求被告給付「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」項目已扣減之工程款849,635元：
查系爭契約特訂條款第45條「乙方（即原告）價購剩餘資源」明文約定：「工作項目『乙方價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源（含加值營業稅）』係乙方接受甲方（即被告）指示，依內政部營建署著『營建剩餘土石方處理方案』規定以現地折價方式，挖裝、運輸、處理完畢該未能土石方交換利用之剩餘資源，依實作實算計量計價，每立方公尺自然方體積於乙方工程估驗款中扣除殘值費，該殘值費包含加值營業稅、且每立方公尺不低於550元，並不隨標比調整、不隨數量、不隨物調指數增減調整契約單價。」（見本院卷一第160頁）。而投標前被告曾將系爭工程合約一般條款、特訂條款、施工技術規範、詳細價目表及設計圖等提供予投標廠商，原告未提出疑義或要求被告釋疑等情，為兩造所不爭執。原告既未申請釋疑，堪認已充份瞭解契約文件內容始參與投標，並與被告簽訂系爭契約。又詳細價目表確實編列有「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」項目，單價為550元（見本院卷一第20頁），堪認原告於簽約前即得以知悉該項目係以回收折價方式計算，自應於施工前覓妥回收廠商，施工中謹慎回收挖（刨）除料，避免摻和其他雜物，縱原告實際係以全部運棄方式辦理，亦與兩造回收折價之約定無涉。而原告業於工程竣工結算詳細表用印確認「承包商價購瀝青混凝土挖（刨）除料資源」項目之實作數量為1,544.79㎥（見本院卷一第42頁），堪認兩造已同意該項目之實際施作數量，被告依約計算該項金額為849,635元（計算式：1,544.79㎥×550元＝849,635元，元以下四捨五入，以下均同），並自工程款中扣除，自無違誤。是原告於結算後再行主張挖（刨）除料係全數運棄，實作數量為0，並依系爭契約第4條、民法第490條之規定請求被告給付上開已扣減之工程款，尚難憑採。
㈡原告得請求被告給付「臨時擋土設施」之工程款差額2,760,005元：
原告主張系爭工程因變更改道方式調整線形而辦理契約變更，然被告所提出新增「臨時擋土設施」項目之單價不合理，致兩造協議不成，被告單方面以底價支付工程款；原告既已依被告指示完成本項工作，依系爭契約第4條、民法第490條第
1項及第491條第1項之規定，被告應支付合理之報酬予原告，原告為此實際增加支出達6,129,605元，而被告僅支付3,369,600元，顯非合理金額，應再支付差額2,760,005元。被告則抗辯其製作契約變更書檢送予原告，原告收受後並未提出異議，依系爭契約一般條款第E.6約定，即應視為已同意被告之決定，不得再主張被告短付工程款；且原告自99年4月30日起即得陸續於各期估驗時向被告為本項請求，卻遲至101年11月23日始提起訴訟，其請求權已逾民法第127條第7款所定時效期間。經查：
⒈系爭契約第6條約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫，及
增減工程數量之權。對於增加數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之，惟如有新增工作項目時，得由雙方協議合理單價，倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲方實地驗收後，參照本契約所定單價計給之。」（見本院卷一第14頁反面），是本件工程變更之計價，即應依上開約定辦理。查系爭工程因變更改道方式調整線形辦理契約變更（契約變更編號：CL01-CCO-02-02），臨時擋土設施屬新增工作項目，兩造經4次議價仍未成立等情，有被告第一區工程處100年3月9日國工一中字第0000000000號函附議價紀錄表、契約變更詳細價目表等在卷足稽（見本院卷一第54至55頁、第60頁反面），並為兩造所不爭執，堪認屬實。是依上開約定，該項工作即應由兩造協議合理單價給付之，被告無權逕行決定單價。
⒉又依臨時擋土措施示意圖（見本院卷二第105頁），本件擋
土措施係採用9公尺之H型鋼，設置間隔為0.8公尺。而被告編列預算之單價分析表係以平面佈設122公尺長之H型鋼作為計價基準（見本院卷二第178頁），依上開圖說，應打設153支H型鋼（122÷0.8＝153，取整數計算），而H300x300x10x15型鋼每公尺重量為0.094公噸，復有CNS標準在卷足稽（見本院卷二第202頁），每支9公尺長即重0.846噸（9×0.094＝0.846），依此計算，被告核定單價時之單價分析表（見本院卷二第178頁）中「型鋼租金（約估8個月）」合理數量應為129.44公噸（153支×每支0.846公噸＝129.44公噸），合理複價為970,800元（129.44公噸×每公噸7,500元＝970,800元），被告所提單價分析表所載之數量14.23噸、複價106,725元，顯係誤算。經依單價分析表所載各工項（見本院卷二第178頁）核算後，複價如下：「放樣及假設工程」3,660元、「型鋼租金（約估8個月）」970,800元、「型鋼打拔費（含運費）」994,500元、「擋土木板」20,740元、「不織布或地工織物」4,880元、「工具耗損及雜項（約以上工資之3.0%）」29,835元（計算式：該單價分析表中屬工資之項目「型鋼打拔費（含運費）」994,500元×3%＝29,835元）、「物價指數調整」286.42元、「包商利稅、保險及管理費（約以上費用之11%）」222,717元（計算式：〈3,660+970,800+994,500+20,740+4,880+29,835+286.42〉×11%＝222,717），故單價分析表合計金額應為2,247,418元（計算式：3,660+970,800+994,500+20,740+4,880+29,835+286.42+222,717＝2,247,418），臨時擋土設施合理之單價即為每公尺18,421元（計算式：2,247,418元÷122＝18,421元），堪以認定。而原告已施作之數量為360公尺，有工程竣工結算詳細表在卷足稽（見本院卷一第45頁），是臨時擋土設施合理之金額即應為6,631,560元（計算式：360公尺×每公尺單價18,421元＝6,631,560元），扣除兩造不爭執原告已領取之金額3,369,600元後，價差為3,261,960元（計算式：6,631,560－3,369,600＝3,261,960元）。是原告主張其施作本工項支出達6,129,605元（見本院卷一第62至71頁），扣除被告已支付之3,369,600元，尚得依民法第490條第1項、第491條第1項之規定請求被告給付工程款差額2,760,005元，應屬有據。
⒊被告雖抗辯原告收受契約變更書後並未提出異議，依系爭契
約一般條款第E.6約定，即應視為已同意被告之決定，不得請求價差云云。惟查，系爭契約第6條約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫，及增減工程數量之權。對於增加數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之，惟如有新增工作項目時，得由雙方協議合理單價，倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲方實地驗收後，參照本契約所定單價計給之。」（見本院卷一第14頁反面），而系爭契約一般條款第E.6則係約定：「除非工程司另有通知，承包商應依核定之契約變更書進行施工。若承包商對契約變更通知之條款及內容不同意時，應於接獲契約變更通知後7日以內，書面向工程司提出異議，說明其不同意之處及所引用之契約文件條款及內容，並針對有關項目提出修正意見。如承包商未在限期內提出異議，則視為已同意該契約變更計畫。」（見本院卷一第162頁），由上開條文互核以觀，一般條款
E.6應僅係在約定被告有隨時變更工程之權利，原告不得任意拒絕施作，尚與新增項目單價之議定無涉，況原告並未於契約變更書上用印（見本院卷一第57頁），自難認兩造已就被告核定之單價達成合意，是被告所辯洵非可採。被告雖另主張原告之請求權罹於時效，惟查，兩造就本項新增工作迄至100年3月4日仍在進行第四次議價，被告則係於100年4月間始製作契約變更書，有議價紀錄表、契約變更書及契約變更詳細價目表等在卷足稽（見本院卷一第55至61頁）；系爭工程則係於100年11月3日始驗收合格，亦有工程結算驗收證明書附卷可佐（見本院卷一第39頁），依承攬報酬後付原則，應認驗收合格後原告始取得本項報酬請求權；而原告係於101年11月23日提起本件訴訟，未逾2年，復有加蓋本院收狀戳之民事起訴狀在卷可憑（見本院卷一第2頁），是被告抗辯原告本項工程款請求權已罹於時效，難認有理。
㈢系爭工程應不計工期及展延工期共47天，被告溢扣逾期違約金3,759,765元，原告得請求被告給付上開工程款：
⒈原告雖未依約於期限內申請展延工期，惟不生失權效果：
查系爭契約第5條第3項約定：「如因工程數量增加、工程變更設計、不可抗拒因素、除外風險、天候異常、發生延滯非乙方所能控制者等，致延長完工日期時，乙方得函請甲方核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數，應予同意。已逾約定竣工期限或竣工後所提出之申請，甲方不予受理。」（見本院卷一第14頁反面），一般條款第H.7則約定：「承包商為完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或未達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，工程司應考慮給予展延工期…。承包商應於發生延遲事故後之7日以內，以書面通知工程司，並於28日以內向工程司提出其全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之天數，以及用以防止或減少延遲之措施。」（見本院卷一第33頁反面至34頁），兩造就展延工期程序雖已於契約約定原告應於發生遲延事故後7日內向被告提出申請，惟觀諸上開約定，均係就工程數量增加、工程變更設計、不可抗拒因素、除外風險、天候異常、發生延滯非承攬人所能控制之情況等不可歸責於承攬人之事由加以規範，若承攬人僅因未依約定程序即時申報延期事由之發生，即須就不可歸責於己、可歸責於定作人或不可抗力之事變因素負債務不履行責任，實屬過苛，且有違民法債務人應具有可歸責事由方負債務不履行損害賠償責任之原則。是該等約定之目的，應僅係為避免承攬人長期未提出展延工期申請，致將來認定逾期完工事由是否符合契約所定情事時舉證困難之情況，故於契約中明文約定工程施作期間，承攬人應儘速報請定作人審查，若經定作人審查核准，該逾期完工事由不可歸責於承攬人即告確定，承攬人無庸再就逾期完工不可歸責於己負舉證責任，倘若逾期完工事由未經核准或根本未依程序申報，則應回歸債務不履行之一般原則，由承攬人就該等逾期完工事由不可歸責於己負舉證責任，而不得僅因承攬人未於約定期限內申報逾期完工事由，即認其當然需負逾期完工之債務不履行責任。故被告抗辯原告未依契約約定期限提出申請，不得再主張展延工期，難認有理。
⒉茲就原告主張之各項展延或不計工期事由分述如下：
⑴原告就連續假日配合紓解車潮事由，僅得不計工期6天：
①系爭契約第5條第2項約定：「全部工程限於通知規定開工之
日起373日曆天內完工，凡經甲方通知不能工作之日，得不計工期。日曆天包括開標前政府公告放假之國定假日、星期假日、彈性假日、民俗節日、選舉投票日及其他休息日。」（見本院卷一第14頁），是系爭工程期間，經被告通知不能工作之日，得不計工期。又一般條款第K.8約定：「承包商於安排其工作計畫時，應將公定假日列入考慮，以預估本工程之進度。實際放假日應以政府相關單位所公佈之日期為準。」（見本院卷三第39頁反至40頁），特訂條款「施工期間乙方配合交通狀況調整交通維持設施注意事項」復約定：「週休二日及連續假期非經事前報經甲方代表核准，不得封閉車道施工」（見本院卷一第184頁），是原告安排工作進度時，即應將上開事項列入考量。而被告曾於98年12月23日舉行之整體交維計畫審查會議中指示「本案交維計畫實施時程請考量假日及年節前不得施工等因素，以符實際。」等語，亦有審查會紀錄附卷可參（見本院卷一第73至74頁），是若被告通知不能工作之日實質影響原告之施工，原告應得依上開約定主張不計工期。
②查系爭契約約定開工日為98年10月20日，履約期限為373日
曆天，為兩造所不爭執。而農曆春節期間不施工本係常態，原告為專業之承攬廠商，於締約時既知悉工期跨越農曆春節期間，安排工程進度時應已納入考量，尚不得於事後再以農曆春節期間不得施工為由請求免計工期。另查，原告於99年3月12日至14日、同年3月19至21日，因受被告前述指示，致實質影響施工各3日，僅因原告提報作業程序不符契約規定，故監造單位建議不予展延，有監造單位 林同棪 工程顧問股份有限公司100年6月29日林同棪中字第000000000號函附工期展延審查意見表附卷可參（見本院卷一第85至86頁），依前說明，原告自得請求不計工期計6日。至原告另主張之其餘假日，經監造單位審查均認所涉者非屬要徑工作、對工期無實質影響（見本院卷一第85至86頁），且原告於99年4月3日至5日清明節假期、99年9月21日至22日中秋節假期、99年
9月17日至19日一般假日等，亦有施工之事實，有公共工程監造報表在卷足稽（見本院卷二第188至192頁），自難認原告得就上開各日主張免計工期。是原告就連續假日配合紓解車潮事由，僅得請求不計工期6天，堪以認定。
⑵原告就管線單位施工、天候影響及居民抗爭致不能施工等事由，僅得請求展延工期11天：
原告主張完工前因受管線單位施工影響32天、天候影響不能施工11天、土置場關閉與居民抗爭影響30天，扣除重覆天數12天，應展延工期61天；被告則辯稱原告依約應自行協調配合管線單位之施工，其餘事由均可歸責於原告，土方回填工程亦不影響主要構造物之施工要徑。經查：
①系爭契約一般條款第H.7條第1項約定：「承包商為完成契約
內之工程或工作或其任何工程或工作，或為達成時程表規進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，工程司應考慮給予展延工期：…(6)遭遇G.7『不利之自然情況及人為障礙』所稱之不利自然狀況或人為障礙…。」（見本院卷一第33頁反面至34頁），第G.7條則約定：「在施工期間，若承包商於工地遭遇無法預料之不利自然情況及除外風險事項（除天氣狀況或其所引起之情況外）或第三人所致之人為障礙，而非一般經驗所能預估者。上述情況之發生因而增加承包商之成本及工期時，承包商應立即先以書面通知工程司代表。」（見本院卷一第31頁反面），是系爭工程施工期間如有上開契約所定情事，原告自得請求展延工期。查系爭工程進行期間，台電公司與中華電信公司於100年1月10日、100年1月11日及100年1月13日施工（監造單位審查意見表中審查說明及審查意見欄誤載為99年1月10日、99年1月11日及99年1月13日），實質影響中正路周邊排水溝及翼牆等結構施工，而台電公司及中華電信公司施工後，因地下水位過高，開挖後持續冒水，加以連日下雨造成涵洞內持續積水泥濘不堪，實質影響涵洞內排水溝及路底施工作業，兩造於100年1月21日會勘確認同意增設路面混凝土版，以免通車後路面沈陷；至於100年2月24日、100年2月26日自來水管遷移及人孔調降作業則無實質影響等情，有監造單位之工期審查意見表在卷足稽（見本院卷一第86頁反面）；而箱涵排水溝、翼牆等工項屬要徑作業，亦經上開審查意見表審查說明欄明載，堪認系爭工程施工期間，確因第三人施工及地下水位過高影響排水等原因影響要徑作業，而兩造係於100年1月21日始會勘確認增設路面混凝土版，原告受影響之天數即為100年1月10日、100年1月11日、100年1月13日至21日，共計11天，其餘各日則無實質影響，原告自得依上開約定請求展延工期11天。
②至原告主張100年2月11日至2月21日因雨連綿無法施工，惟
一般條款之修訂與增訂第10點約定：「『G.7不利之自然情況及人為障礙』於原內容之後增訂下列規定：本工程依工程特性及雨天影響評估，其工期已包含受雨天影響之不可工作天數在內，當雨天累計天數異常、影響工程進度時，應依下列原則辦理：…(B)如有雨天累計天數異常者，須再配合乙方提供嚴重影響工程進度之佐證資料，方可確認給予展延。」（見本院卷一第106頁），即已明文將天氣狀況排除在不利之自然狀況之外。而100年2月份之總計降雨量為89mm，為兩造所不爭執，該總降雨量及降雨天數與前後月份相較，並無較高或天數較多情況，有100年桃園氣象站逐日雨量資料在卷足稽（見本院卷一第196頁），原告復未依上開約定提出嚴重影響工程進度之佐證資料，自難認原告得依此請求展延工期。
③原告另主張土置場關閉與居民抗爭，致無法運棄土方影響30
天。惟查，竹圍土置場關閉及居民抗爭，係因混凝土塊依契約約定需按廢棄物清理法規定清運，刨（挖）除瀝青混凝土依特訂條款「乙方價購剩餘資源」約定，則應由原告價購回收再利用，惟原告將其雜混於運棄之土石方中，致不符竹圍漁港土方處置場規定而無法清運，且原告未積極運棄等事由所致，有監造單位之工期審查意見表在卷可佐（見本院卷一第86頁），應可歸責於原告；兩造既約定僅不可歸責原告之事由始得申請展延工期，原告以本項事由請求展延工期，自難認有理。
⑶原告就等候監造單位提供「變更改道調整線形」之變更設計圖事由，得請求應展延工期25天：
查被告於99年3月2日召開系爭工程變更改道方式調整線型研討會議，監造單位嗣於99年4月2日頒發變更設計圖說，修正內容包含取消原設計鋼便橋、增設臨時改道箱涵、修正交維方式及改道長度、縮短南下線臨時路堤填築長度及臨時擋土設施型式等，有監造單位之99年4月2日林同棪中字第0000000號函在卷足憑（見本院卷一第112頁）；復參以系爭工程原定施工預定進度圖（見本院卷三第7頁），鋼便橋安裝最早開始及最晚開始時間均為「10/02/01」（即99年2月1日），最早完成及最晚完成時間則均為「10/03/15」（即99年3月15日），其總浮時為0，堪認鋼便橋安裝項目屬要徑作業。
被告既取消要徑作業，則上開研討會議至頒佈變更設計圖說期間，即難認對於原告之工程進度不生影響。又依系爭契約第5條第3項約定，如因工程數量增加、工程變更設計、不可抗拒因素、除外風險、天候異常、發生延滯非原告所能控制者，致延長完工日期時，原告得請求展延工期，業如前述，原告自得就本項變更設計所生延滯請求展延工期。又原告主張其於99年4月3日始收到上開變更設計圖說，被告就此亦未加以爭執，故自99年3月2日起至99年4月3日止，原告施工受影響之天數共計33天，扣除前述99年3月12日至14日、19日至21日原告配合紓解車潮應不計工期之天數6天，應得展延工期27天。故原告主張其得依本項事由展延工期25天，應屬有據。
⑷原告就縮減夜間施工時間事由，得請求展延工期5天：
依系爭契約第5條第2項之約定（見本院卷一第14頁），系爭工程工期之計算係以日曆天為計算依據，經被告通知原告不能工作之日，應不計工期，業如前述。又系爭契約特訂條款「施工期間乙方配合交通狀況調整交通維持設施注意事項」約定：「…夜間封閉車道施工時段以20：00至翌日6：00為原則，並由甲方視工程特性及區域交通狀況（○○○區○○於○○段內調整，乙方應配合辦理。」（見本院卷一第184頁），可知夜間施工工期之計算係以晚間8時至翌日凌晨6時為原則，即以10小時計算1個日曆天，而原告投標時，衡情應僅得以上開原則為估算成本、施工進度之基礎；惟被告自98年11月起至99年2月23日止，共計24次通知原告減縮施工期間自晚間9時、10時或11時起至翌日凌晨6時止，共計減縮47小時，有施工通報單在卷足稽（見本院卷一第114至125頁），被告既另行通知原告減縮施工時間，依首揭約定，自應依實際減縮之施工時間免計工期，否則被告一方面要求原告不得施工、壓縮其施工時間，一方面卻又以此所生之逾期扣罰逾期違約金，有違系爭契約之約定，亦非公允。是原告主張因被告指示縮減夜間施工期間共計47小時，相當於不得施工達5天，應不計工期，洵屬有據。
⒊依上所述，原告因依被告指示於連續假日配合紓解車潮得不
計工期6天、受管線單位施工等影響得展延工期11天、等候監造單位之變更設計圖得展延工期25天、依被告指示縮減夜間施工時間得不計工期5天，共計得請求展延及不計工期47天。而系爭契約第20條約定每逾期1日扣契約總價千分之一計算之逾期違約金（見本院卷一第15頁反面），被告於結算時業依契約總價79,995,000元（見本院卷一第14頁）之千分之一計算，扣罰原告56天之逾期違約金，有工程結算驗收證明書在卷足稽（見本院卷一第39頁），並自原告得請求之工程款中扣除，故原告自得請求被告返還相當於47天逾期違約金之工程款3,759,765元（計算式：79,995,000元×0.001×47天＝3,759,765元）。故原告依系爭契約第4條以及民法第
490條之規定，請求被告給付上開工程款，自屬有據，其餘部分則無理由。
五、綜上所述，原告得依民法第490條第1項、第491條第1項之規定，請求被告給付臨時擋土設施工程款差額2,760,005元，並依系爭契約第4條及民法第490條之規定，請求被告返還工程款3,759,765元，共計6,519,770元（計算式：2,760,005元＋3,759,765元＝6,519,770元）。從而，原告請求被告給付6,519,770元，及自被告受催告即起訴狀繕本送達翌日之102年1月5日（見本院卷一第131頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年11月21日
民事第五庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月21日
書記官謝淑芬