裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3357號刑事判決
裁判日期：民國89年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三五七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三七六號，中華民國八十九年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三三四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾玖點柒叁公克，包裝重零點柒玖公克）沒收銷燬之；扣案之電子秤壹個、分裝袋伍佰伍拾個均沒收之；犯罪所得之財物新台幣柒萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國八十一年間因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年五月二十二日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟與成年人乙○○（另案由檢察官偵辦中）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間，在臺北縣土城市北二高土城交流道附近，向不詳姓名年籍綽號「 阿源 」之成年男子販入不詳重量之海洛因，並摻入砂糖予以分裝成小包裝後，除部分供己施用外，再請甲○○尋找買主販售圖利。嗣甲○○即以由欲購買者呼叫其所有之000000000號呼叫器，復由其回電約定購買海洛因之地點、數量、價格後進行交易之方式，而自八十七年八月間起至同年九月間止，先後在臺北市○○區○○路○○號二樓丙○○住處附近，以每錢新台幣（下同）二萬元高於進價之價格，連續五次（起訴書誤載為七、八次）各販賣價值約一萬元至二萬元不等之海洛因予丙○○施用。嗣於八十八年一月二十八日下午二時三十分許，經警在臺北縣土城市○○街○○○號四樓之一乙○○租處內查獲乙○○及甲○○，並扣得乙○○所有賣剩之海洛因一包（查獲時毛重約二十．五公克，淨重約十九．七公克，經送驗後始知實際淨重十九．七三公克，包裝重０．七九公克）、分別供、預備供販賣海洛因所用之電子秤一個、分裝袋五百五十個、非供犯本罪所用之安非他命三包（查獲時共毛重約五十一．七五公克，淨重約
四十九．七公克，經送驗後始知實際淨重四十九．三六公克，包裝重二．０九公克）、吸食過瀘器（起訴書載為吸食器）一組、玻璃燈泡（起訴書載為玻璃球）三個、偽造之 蔡淑盈 、 廖佩娟 、 林麗雪 身分證共四張及非因犯罪所得之五十七萬元。
二、案經臺北市政府縣警察局文山第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊並未與乙○○共同販賣海洛因，亦未代乙○○尋找買主，而扣案之海洛因、電子秤及分裝袋都是乙○○的，與伊無涉，而伊只是和丙○○合資購買海洛因，時間是在八十七年八、九間，通常二人每次都各出一、二萬元，由伊向賣主購買後，再帶到丙○○上址住處樓下平分施用，自無販賣海洛因予丙○○之行為云云。經查：
（一）右揭被告與乙○○共同販賣海洛因予丙○○施用之事實，業據被告於警訊中坦承：「我曾幫乙○○販售海洛因毒品給 謝添丁 （丙○○），是以每錢海洛因價格新台幣二萬元之代價出售；我自民國八十八年八月中起，開始販售海洛因予丙○○，每次都是由他先扣我000000000號呼叫器代號０一，我再與他聯絡約定買賣數量、交易地點，每次交易金額約新台幣一萬至二萬元左右，我販售海洛因予丙○○約有『五次』之多」等情不諱（見偵查卷第十五頁反面），核與共犯乙○○於警訊中供述：「海洛因是我購買，除了用來自己吸食外，其餘準備販售；被查獲的毒品是在北縣土城市○○○○○道，向綽號『阿源』之人所購得，我購得之後海洛因我又把它加砂糖；我海洛因是以每錢新台幣二萬元之價格售予他人，我販售海洛因予他人都是經由甲○○經手」等情節符（見偵查卷第七頁、第八頁），並經證人即向被告購買海洛因之丙○○於警訊及偵查中分別證述：「我自八十七年八月間開始向甲○○買過三、四次海洛因，每次購買金額新台幣一萬元至二萬元不等，我向甲○○購買的方法，係先以電話聯絡，再依約前去取貨，有時是他自己送到我家給我，每錢價格是新台幣二萬元」、「（甲○○）自八十七年八月開始至同年九月先後賣海洛因給我約
七、八次，他打電話給我或者我呼叫他，交易地點在我家附近，價金約一萬至二萬元，交貨時都是他一人前來」等情明確（見偵卷第七十一頁反面、第九十八頁反面），雖證人丙○○先後二次有關向被告購買海洛因之交易次數及聯絡方式等細節，未見完全一致，惟其就購買之品名、價格、重量及交易地點等基本事實並無不同，衡諸社會經驗判斷，一般人對於一件事情經過一段時日後之陳述，均難期其為完整無缺之說詞，加以該證人確實供述被告購買海洛因，是其上開證言當無故意誣陷被告之理，堪予採信，本於自由心證，再參酌被告警訊中自白內容，依職權對被告及證人丙○○之陳述加以取拾，認被告係以每錢二萬元之價格販賣海洛因，每次各販賣價值約一萬元至二萬元不等之海洛因予丙○○，而於八十八年八月至同年九月間止共連續販賣五次，交易方式是由丙○○先呼叫被告上開呼叫器後，復由被告回電之方式進行。
（二）另證人即獲案之員警 馮建淵 、 吳國賓 於原審調查中復結證稱：本案是先查獲丙○○，以及有人檢舉，才知道甲○○有販賣海洛因之嫌疑，經調閱甲○○的電話通聯紀錄，知道他有和乙○○聯絡，藉此再得知他們二人在上址租處出入，就申請搜索票前往搜索，進屋後，看到甲○○在房間內，是甲○○從房間拿出上開扣案證物的，而被告及乙○○的警訊筆錄是經過他們二人閱覽後簽名蓋手印的，內容是依他們二人之供述加以記載的，並無不實等情（見原審卷第四十九頁、第五十偵），足見被告及乙○○二人關係密切，益證其等於警訊中有關共同販賣海洛因之自白，係出於任意性而與事實相符。被告事後辯稱於警訊時因毒癮發作，所以坦承販賣海洛因予丙○○云云，不足採信。
（三）復參以共犯乙○○既供承於販入海洛因後再摻入砂糖予以分裝，及將海洛因售予他人，若非意在牟利，何以甘冒為警查獲而受刑事重罪制裁之危險而為之，堪認被告係與乙○○共同以高於進價之價格販賣海洛因，是其販賣海洛因之行有利可圖。
（四）此外，復有當場查獲之海洛因一包、電子秤一個、分裝袋五百五十個扣案可資佐證。而共犯乙○○於警訊中復供認：扣案證物都是他的，其中電子秤是用來秤毒品重量的，空塑膠袋則是用來分裝毒品的（見偵查卷第七頁），雖被告辯稱扣案之海洛因、電子秤及分袋袋都是乙○○的與伊無涉，惟其與乙○○既共同謀議販賣海洛因，經警查獲時又持有該物品，難謂上開物品與其二人販賣海洛因之行為無關；苟被告與乙○○未共同販賣海洛因予丙○○，而只是合資購買，何以須持有分裝安非他命所用之電子秤及多達五百五十個之分裝袋﹖再上開扣案之海洛因一包經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確係海洛因，且其實際淨重為十九．七三公克，包裝重為０．七九公克，純度為百分之十三．三六，此有該局八十八年三月九日（八八）陸字第八八一三二九七三號檢驗通知書乙紙在卷可憑，足見被告所販賣者係海洛因無疑，且其中已摻入砂糖販售圖利。
（五）雖證人丙○○於原審及本院調查中翻異前供附和被告之辯詞稱：伊並未向被告購買海洛因，而係與之合資向他人購買海洛因施用云云，惟其於原審亦供稱不知被告去那裡購買海洛因，經訊以為何於警訊、偵查中之供述與在原審之供述不同時，其又沈默不回答（見原審卷第一０三頁、第一０四頁），顯見該證人事後翻異前供，有違常情，應係迴護被告之詞，不足據為對被告有利之認定；至共犯乙○○於偵查及原審中亦翻稱，並未請被告代為販賣海洛因予他人云云，因事涉其本身利害，所供難免避重就輕，同樣不足資為對被告有利之認定。
綜上所述，被告確有與乙○○共同販賣海洛因予丙○○之行為，其上開辯解無非係畏罪卸責之詞，委無可採。事證明確，被告犯行堪以認定。被告聲請再度傳訊乙○○核無必要，併此敘明。
二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例已將海洛因列為第一級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告違反此項規定，販賣海洛因予丙○○之行為，核係觸犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而被告與乙○○間，就所犯上開罪名，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；再被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告先後五次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，公訴人未論以連續犯，容有未洽；次查：被告前於八十一年間因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年五月二十二日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第四十七條規定，為累犯，惟被告所犯上開罪名其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十五條第一項及第六十四條第一項規定，均不得加重，雖論被告為連續犯及累犯，爰不另加重其刑。末查：被告販賣海洛因流佈毒品於第三人，行為固無足取，然其販賣之數量非鉅、次數亦非頻繁、僅販賣予一人，且核算其售價，尚無圖得鉅額利益，觀其犯罪情節尚輕微，其因一時失慮致肇犯行，而所犯本罪法定本刑無期徒刑或死刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，故死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑。
三、原審據以論科，固非無見，惟查犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪供犯罪所用之物沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如供犯罪所用之物已扣案，即不發生追徵價額之問題。查供被告販賣海洛因所用之電子秤一個已當場查獲，原判決竟諭知，如無法沒收時，應追徵其價額，不無違誤。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪之手段、非法販賣海洛因予他人，足以戕害他人身心健康，且對社會治安危害至鉅，惟念其所販賣之次數及數量非鉅，情節非屬深重，以及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年，以資懲儆。至扣案之海洛因一包（驗餘淨重十九．七三公克，包裝重０．七九公克），係查獲且賣剩之毒品，屬毒品危害防制條例所定之違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；另電子秤一個及未扣案之七萬五千元（販賣五次，每次一萬元至二萬元，平均每次所得一萬五千元），分係與被告共犯本罪之乙○○所有供犯本罪所用、因犯本罪所得之財物，應依同例第十九條第一項規定宣告沒收之，因犯本罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而分裝袋五百五十個，則係共犯乙○○所有，業據其供明在卷，且係預備供犯未件罪行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之；惟其餘扣案之安非他命三包（驗餘淨重四十九．三六公克，包裝重二．０九公克）、吸食過瀘器（起訴書載為吸食器）一組、玻璃燈泡（起訴書載為玻璃球）三個、偽造之蔡淑盈、廖佩娟、林麗雪身分證共四張及五十七萬元，並無證據證明係供被告犯本罪所用或因犯本罪所得之財物，自均無從於本案中諭知沒收銷燬或沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年十二月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。