裁判字號：最高法院90年台上字第4372號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四三七二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，仍與成年人 鄭惠美 共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由鄭惠美於不詳時間，在台北縣土城市北二高土城交流道附近，向綽號「 阿成 」、「 阿源 」之不詳姓名年齡成年男子販入不詳重量之海洛因，並摻入砂糖予以分裝成小包裝後，除部分供己施用外，再透過上訴人尋找買主售賣圖利。上訴人即以先由購買者呼叫其所有之000000000號呼叫器，經回電約定售賣地點、數量、價格後進行交易之方式，自民國八十七年八月間起至同年九月間止，先後在台北市○○區○○路○○號二樓 謝勝宏 住處附近，以每錢新台幣（下同）二萬元高於進價之價格，連續五次各售賣價值約一萬元至二萬元不等之海洛因予謝勝宏施用。嗣於八十八年一月二十八日下午二時三十分許，經警在台北縣土城市○○街○○○號四樓之一鄭惠美租處內查獲鄭惠美及上訴人，扣得鄭惠美所有賣剩之海洛因一包（查獲時毛重約二十點五公克，經送驗後實際淨重十九點七三公克，包裝重○點七九公克）、供販賣及預備販賣海洛因所用之電子秤一個、分裝袋五百五十個等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠訊問證人，應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第一百九十二條定有明文，故證人之證言，必須出於任意性之供述始得採為證據。本件證人謝勝宏自第一審時起，即一再否認其於警訊及檢察官偵查時之供述為真正，並稱：「在警訊時是警察要我儘量配合，偵訊時則是按照我在警訊時所說的回答的，……」（第一審卷第一○四頁）。上訴人並據此主張謝勝宏於警訊時之供述「可能在警察誘導下，才這麼說」云云（原審更㈠卷第五十六頁），已主張謝勝宏於警訊時之證言，並非出於任意性之供述。原審對其上開主張未予調查，即率採謝勝宏於警訊時之證言為主要判決基礎之一，於法已屬有違。㈡依原判決認定之事實，上訴人與共犯鄭惠美係於「八十七年八月間起，至同年九月間止」，共同販賣第一級毒品海洛因予謝勝宏施用等情，另據鄭惠美供稱：八十八年一月間，始向「阿源」購買毒品，且只向他買過一次（偵查卷第七頁反面，第一審卷第四十六頁、第一二四頁，原審更㈠卷第三十五頁）；向「阿源」購買之前，是向「阿成」購買（更㈠卷第三十六頁）；並稱：本件被查獲之毒品是八十八年一月一日晚上八時許，在台北縣土城市○○○○○道向「阿源」購買的云云（偵查卷第七頁反面）。如均無訛，就此而觀，上訴人與鄭惠美於八十七年八、九月間販賣與謝勝宏之第一級毒品海洛因，自係購自綽號「阿成」之人，八十八年一月一日鄭惠美向綽號「阿源」販入毒品部分，似與本件無關，實情究何﹖究鄭惠美關此部分之販入行為，與上訴人有無關聯﹖如有，原判決既認定扣案海洛因一包係「鄭惠美所有賣剩」之毒品等情（原判決第二頁倒數第六行），則其此次販入後，究已賣出若干﹖關涉上訴人之犯罪次數，原審未詳予查明，率認上訴人與鄭惠美販賣予謝勝宏之海洛因，係分向綽號「阿成」、「阿源」之人販入，並就本件扣案毒品海洛因一併諭知沒收銷燬，自嫌速斷而不足以昭折服。㈢犯販賣毒品罪，其因犯罪所得財物，沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定。故被告販毒所得財物為何﹖數額若干﹖自應於事實欄內詳予記載，然後於理由內說明其認定之理由及依據，使事實理由兩相一致，方為適法。原判決諭知沒收上訴人販毒所得財物七萬五千元，於事實欄內僅籠統記載上訴人與鄭惠美於八十七年八、九月間，連續五次各販賣價值約一萬元至二萬元不等之海洛因予謝勝宏施用等情，而於上訴人與共犯鄭惠美實際販毒所得究為多少﹖並未詳予查明，於事實欄內為明確之記載，理由欄亦未詳細說明其認定之理由及依據，率以「上訴人與鄭惠美共販賣五次，每次一萬元至二萬元，平均每次所得為一萬五千元」云云，據以認定其販賣所得為七萬五千元，以擬制、推測之方法為認定之基礎，與證據法則，亦難謂無悖。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十四日