裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審訴字第734號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審訴字第734號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊智紘上列被告因違反毒品危害條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16453號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文莊智紘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有甲基安非他命成分之殘渣袋壹只、玻璃球吸食器壹個、塑膠吸管（作鏟管使用）壹支均沒收銷燬之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除證據部分增列、更正如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
（一）「搜索扣押筆錄3份、扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書3份、偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表3份、勘查採證同意書3份、毒品初步鑑驗報告單
2份、扣押物品收據正本（指被告莊智紘部分）1份、扣押物品收據影本1份（指少年 林禹 ○部分）、無應扣押之物證明書1份（見偵查卷18至37頁）」；
（二）「被告莊智紘於本院準備程序中及審理中之自白（見本院卷第14頁背面、第17頁背面、第19頁背面）」；
（三）補充：「至被告雖於本院審理中曾辯稱：我沒有提供，我只是吸食完後放在桌上，他們自己拿來吸食云云（見本院卷第19頁）。然被告亦坦承其見證人 郭韋翔 及少年林禹○吸食時並未勸阻或以何實際之行動方式阻止彼等吸食，且於警詢中坦稱係因好奇就找證人郭韋翔及少年林禹○一起來吸食甲基安非他命（見偵查卷第9頁），而證人郭韋翔及少年林禹○亦均於偵訊時具結證稱確係被告提供彼等施用等語明確（見偵查卷第75頁至背面），且彼等之尿液為警採集送鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為G0000000、G0000000）2份在卷可稽（見偵查卷第95至96頁）。是被告既於證人郭韋翔及少年林禹○面前施用愷他命，見證人等欲施用，非但未阻止，反而將自己施用之毒品器具，供證人等施用，是其前開辯稱僅消極未阻止並未積極提供施用，係證人等自行拿取施用云云，顯屬子虛，無從採信，附此敘明。」
二、論罪科刑之理由：
（一）變更起訴法條及論罪：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥，是被告莊智紘明知甲基安非他命為第二級毒品及禁藥而轉讓與少年林禹○，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪之法定刑即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，又本案並無積極證據足認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與郭韋翔、少年林禹○，有轉讓達一定數量（即轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人轉讓與未成年人，而須依毒品危害防制條例第8條第6項或第
9條加重其刑之情形，故本案被告轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
3.起訴意旨認被告轉讓第二級毒品予少年林禹○部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應從重論以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。然查被告於本案犯行時年僅18歲，亦屬未成年人，則其將第二級毒品轉讓同屬未成年人之林禹○施用，核與前開成年人轉讓毒品與未成年人之構成要件不符，無從以毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑，進而依法條競合後論以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，是此部分之起訴法條容有未洽，惟此部分因與起訴之基本社會事實同一，又按刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪名之告知，主要目的係著眼於被告防禦權之保障，最高法院著有92年度台非字第177號判決意旨可資參照，從而，對被告防禦權是否會生影響，當係變更法條告知制度所最應審究之點。經查本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，乃轉讓第二級毒品罪之加重型態，該罪乃以轉讓第二級毒品罪為基礎構成要件，並以行為人身分為成年人且轉讓對象為未成年人為其加重構成要件，而被告於檢察官偵查中及本院審理時顯已就轉讓第二級毒品之事實為防禦，另起訴意旨亦已引用毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之法條規定，是被告既已對前開事實為防禦，且本院認定之事實與檢察官起訴者基本事實同一，所論罪名較起訴者為輕，對被告之防禦權並無不當之影響，本院自得依職權變更起訴法條而為論罪科刑，併此敘明。
4.被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告以一轉讓毒品與郭韋翔及少年林禹○之行為，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。而被告所犯上開施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於偵查及審判中均自白其本案轉讓毒品之犯行，爰依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（二）量刑理由之說明：
1.爰審酌被告無視國家對毒品所設之禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍率爾施用、轉讓第二級毒品甲基安非他命與郭韋翔與少年林禹○，實屬不該；惟念及被告於犯罪後能始終坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之因一時好奇而將所持有之毒品及其器具提出與友人共同吸施之犯罪動機、目的、手段尚稱平和，並兼衡其素行、犯罪所生之危害，家庭經濟生活狀況貧寒、受有初等教育之智識程度（參新北市政府警察局新店分局雙城派出所調查筆錄「受詢問人」欄）暨檢察官具體求刑與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，就其本件所犯2罪各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
2.至檢察官雖就轉讓第二級毒品部分具體求處有期徒刑9月，惟被告係以自己與友人共同施用之犯罪動機而提供己所施用之毒品器具供友人2名共同施用，其犯行持續之期間甚短、轉讓之數量甚微、危害尚於可控制之範圍內，要與動輒以大量毒品轉讓他人或多人，所造成危害之深、廣程度自屬有異，立法者就處此類犯罪，採相對刑設計，亦即提供量刑區間為6月以上、5年以下有期徒刑，而依同條例第9條規定可加重其刑至二分之一，復依同條例第17條第2項規定減輕其刑，是於此量刑區間範圍內供裁判者得以行為人之責任為基礎，依據刑法第57條所臚列之各事項審酌後，依照個案情節妥適量刑，於此情形，倘依其情狀斟酌後處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，符合比例原則者，即可認量刑適當。是本院認依一般國民生活經驗法則，對於被告之量刑，認以如主文所示宣告之刑為妥，附此敘明。
3.至被告所犯上開2罪，乃分別屬得易科罰金、不得易科罰金之罪，而上開不得易科罰金之罪，固不得與上開得易科罰金之罪併合處罰，然於本案判決確定後，被告仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
（三）沒收部分：扣案之殘渣袋1只、玻璃球吸食器1個、塑膠吸管（作鏟管使用）1支，經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號函乙紙在卷可稽（見偵查卷第86頁），均因量微無法秤重，又以現今所採行之鑑驗方式，吸食器及包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，併均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
三、適用之法律：依刑事訴訟法第273之1第1項、第299條第
1項、第300條、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第二十庭法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃勤涵中華民國103年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第16453號被告莊智紘男18歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號2樓居新北市○○區○○路○○號14樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、莊智紘應知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第2級毒品，依法不得轉讓，竟於民國103年8月4日23時許，在新北市○○區○○路○○○號前之二叭子公園內涼亭附近，以玻璃球燒烤成煙之方式，自行施用第2級毒品甲基安非他命（施用部分，另案偵辦），並無償轉讓與在場之郭韋翔及少年林禹０（真實姓名年籍詳卷）輪流施用（上2人施用第2級毒品部分，另案偵辦），嗣為警查獲，並當場扣得其持有之含甲基安非他命之殘渣袋及玻璃球吸食器各1個、塑膠吸管1支。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│一、│被告莊智紘於警詢及偵查│伊確有於上開時、地將甲基│││中之自白。│安非他命置於玻璃球內燒烤││││後，自行施用並無償提供給││││證人郭韋翔、林禹０輪流施││││用之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│二、│證人郭韋翔、林禹０於警│渠等有於上開時、地施用被│││詢及偵查中之證述。│告無償提供之甲基安非他命││││之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│三、│被告之新北市政府警察局│被告持有上開扣案物品為警│││新店分局自願搜索同意書│查獲之事實。│││、搜索扣押筆錄暨扣押物││││品目錄表、查獲照片等。││├──┼───────────┼────────────┤│四、│交通部民用航空局航空醫│上開扣得之殘渣袋及玻璃球│││務中心毒品鑑定書乙份。│吸食器，經檢測含有甲基安││││非他命之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│五、│被告與上開證人等之台灣│被告與證人等之尿液檢測結│││尖端先進生技醫藥股份有│果皆呈甲基安非他命陽性反│││限公司濫用藥物檢驗報告│應之事實。│││3份。││└──┴───────────┴────────────┘
二、按安非他命雖係第2級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，依藥事法第83條第1項處斷。惟若成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰，有最高法院99年度台上第6393號判決、98年度台上第6962號判決參照。綜上所述，核被告所為，係違反毒品危害防制條例8條第2項之轉讓第2級毒品甲基安非他命罪嫌，其係一行為轉讓毒品與上開2位證人，請依刑法第55條之規定，論以想像競合犯。另因證人林禹０係未成年人，依上開判決見解，被告轉讓毒品與未成年人部分，應依毒品危害防制條例第9條加重其刑，不再以藥事法第83條第1項之罪論處，附此敘明。扣案之上開物品，係供被告犯罪所用之物，請依法宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國103年9月22日
檢察官陳鴻濤本件正本證明與原本無異中華民國103年9月30日
書記官姚碧雯