裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第37號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第790號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾：㈠因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第138號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7月26日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第157號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年2月間再度施用第二級毒品，經原審以91年度易字第236號判決判處有期徒刑十月確定。㈡另因竊盜案件，經原審以94年度易字第191號判決判處有期徒刑一年二月確定；復因施用毒品案件，經原審以94年度嘉簡字第1038號判決判處有期徒刑六月確定；再因竊盜案件，經原審以95年度嘉簡字第1744號判決判處有期徒刑三月確定；又因施用毒品案件，經原審以95年度易字第246號判決判處有期徒刑七月確定。嗣經原審以96年度聲減字第849號裁定就上述前2件案件減刑並定應執行刑為有期徒刑九月、後2件案件減刑並定應執行刑為有期徒刑四月確定，經接續執行後，於96年10月12日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於98年6月8日21時10分為警採尿時回溯4日內之某時（不含98年6月8日當日為警查獲時起至採尿時止之顯不可能施用毒品期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經員警於同日晚間8、9時許執行巡邏勤務時，在嘉義縣竹崎鄉義仁村下寮仔義仁吊橋處發現甲○○形跡可疑而加以盤查，甲○○主動向員警坦承有施用甲基安非他命犯行，並自行由褲袋內取出其所有供施用第二級毒品所用之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.187公克）、玻璃球吸食器1支、塑膠管1支等物（施用第二級毒品部分業經撤回上訴確定），員警另於同日21時10分許，徵得甲○○之同意而採集其尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，因而查悉甲○○上揭施用第一級毒品犯行。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料，包括嘉義縣警察局竹崎分局尿液代號與真實姓名對照表、行政院衛生署草屯療養院98年6月23日草療鑑字第0980600122號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司98年6月30日濫用藥物尿液檢驗報告及證人 阮學城 之證詞等下述本院採為認定犯罪事實依據之各項書面證據及供述證據，經本院於審理時逐一提示，被告及公訴人於本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊為警查獲前該段期間均與友人阮學城共乘自用小客車至新竹等地收購檳榔回嘉義販賣，因阮學城常在車上吸食摻有海洛因之香煙，且有時將海洛因放在鋁箔紙上面，打火機在下面燒烤成煙方式施用，之後用管狀物吸到鼻子或嘴巴，伊吸到二手煙，尿液檢驗結果才會出現嗎啡陽性反應云云。惟查：
㈠被告98年6月8日為警查獲後，員警徵得被告之同意而於同日
21時10分採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有嘉義縣警察局竹崎分局尿液代號與真實姓名對照表（代號：竹A62）、台灣檢驗科技股份有限公司98年6月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可佐（見警卷第8頁、偵卷第13頁）。而毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函在卷可參（見原審卷第145至146頁），綜上足認被告確有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告於98年6月8日接受員警採尿後，在員警詢問最近有無服
用中、西藥時，僅答稱曾服用治療骨頭之中藥（見警卷第4頁）。嗣於98年8月27日偵查庭經檢察官提示上開尿液檢驗報告，並詢問被告是否有施用海洛因後，先答稱未施用海洛因，是因為採尿前有感冒，採尿前半個月開始服用三支雨傘標感冒糖漿，平均2天喝1瓶，採尿前2、3天因為比較嚴重，所以1天喝2瓶，採尿前1天中午亦曾服用1瓶感冒糖漿云云；又於同日庭訊中改稱可能是跟朋友從嘉義到新竹在車上共處2小時，朋友沿路都在抽摻有海洛因的香煙，伊吸到二手煙云云（見偵卷第21至22頁）。經檢察官調查發現三支雨傘標友露安感冒糖漿之包裝盒上明確標示有「不含可待因成分、不會有成癮現象」等字樣（見偵卷第23頁），認被告應係施用海洛因而提起公訴後，被告復於原審審理中辯稱是在友人阮學城吸食摻有海洛因之香煙時吸入二手煙、之前會說有喝三支雨傘標友露安感冒糖漿是因為檢察官詢問其驗尿前有無感冒云云（見原審卷第59頁）。再於本院審理中改稱伊友人阮學城除吸食摻有海洛因之香煙外，亦有將海洛因放在鋁箔紙上面，打火機在下面燒烤成煙方式施用，之後用管狀物吸到鼻子或嘴巴，伊吸到二手煙云云。被告辯詞前後反覆不一，是否可採，已非無疑。
⒉另被告於原審準備程序中辯稱伊自98年5月底至為警查獲當
日即98年6月8日早上6、7點均與阮學城在一起，最後一次吸到阮學城之二手煙是在98年6月8日早上（見原審卷第59頁）。經原審傳喚阮學城到庭證述，其雖證稱農曆4月間起至為警查獲前一天止，曾與被告一起開車去收購檳榔，在車上有施用海洛因，但證稱並未發現被告有無感冒，也沒有看到被告服用三支雨傘標感冒藥，98年6月8日係下午遭查獲前不久才和被告見面等語（見原審卷第119至121頁）；而嘉義縣警察局竹崎分局解送犯罪嫌疑人健康狀況調查表中，亦未記載被告有罹患流行性感冒等情狀（見警卷第9頁）。又市售之三支雨傘標友露安液不含可待因，服用後不會代謝成可待因或嗎啡由尿液排出，也不會導致呈可待因及嗎啡陽性反應，有行政院管制藥品管理局95年7月31日管檢字第0950008103號函附卷可參（見原審卷第36頁）。綜上足證被告先後辯稱尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應係因為警查獲前重感冒而多次服用三支雨傘標友露安感冒糖漿乙節，顯不實在。
⒊再依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非
長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函參照，見原審卷第28頁）。觀諸上開濫用藥物尿液檢驗報告，本件被告尿液中檢出之海洛因代謝物嗎啡數值達482ng/ml，已超出判定呈海洛因陽性反應之衛生署公告閾值300ng/ml，尚難認被告係不小心誤吸他人之二手煙所致。況依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一車，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之劑量多寡、吸入時間長短、個人體質與代謝狀況及尿液採集時間點等因素有關（行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0970011942號函參照，見原審卷第30頁）；參以證人阮學城證稱：與被告一同開車去收購檳榔途中，伊施用海洛因時，有時有打開窗戶，有時沒有打開，因為在高速公路不能開窗（見原審卷第118頁）；被告亦供稱與阮學城共同前往竹山等地收購檳榔時，下高速公路後是走山路找沒有割的檳榔向地主買，會走走停停下來看，大部分是開冷氣，找檳榔時會打開車窗（見原審卷第115頁）；顯見被告並非長期與阮學城同處於密閉、空氣無法流通之車內，自不可能僅因阮學城將海洛因摻入香煙內施用即導致被告之尿液中驗出嗎啡反應。參以被告供稱證人阮學城施用海洛因之方法，除將海洛因放在鋁箔紙上面，打火機在下面燒烤成煙外，尚需用管狀物吸到鼻子或嘴巴施用，則縱然證人阮學城施用海洛因時車中有些許海洛因煙飄散車中，而為被告所吸入體內者當更是少之又少，應無可能於被告尿液中檢出海洛因代謝物嗎啡數值高達482ng/ml，而逾上開公告閥值之嗎啡反應。是足認被告上開所辯並非事實，其顯係基於施用海洛因之故意，於前揭犯罪事實欄所載時間內，以不詳方式施用海洛因，堪以認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文；故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分；又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議二參照）。被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第138號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月26日釋放，復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年2月間再度施用第二級毒品，經原審以91年度易字第236號判決判處有期徒刑十月確定，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品犯行，即應依毒品危害防制條例第10條第1項之規定處罰，無庸再予觀察、勒戒程序。本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：按：⒈海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，核被告上開施用海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其為施用而持有海洛因之低度行為，業為施用之高度行為所吸收，不另論罪。⒉被告有如犯罪事實一㈡所載之前案紀錄，於96年10月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告為高中畢業之智識程度，入監前係務農，與父母親共同生活，有多次竊盜以及施用毒品等前案紀錄，經數度觀察、勒戒及強制戒治，猶屢遭查獲施用毒品，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品係屬戕害自身健康之行為及犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑九月，並說明公訴人雖求處被告施用第一級毒品部分有期徒刑一年，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年度台上字第2738號、94年度台上字第3458號判決意旨參照），原審審酌前述刑法第57條各款臚列情事，認對被告量處上開之刑即可達罰當其罪之目的。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年4月8日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國99年4月9日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。