裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第1027號民事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第1027號原告辛○○
寅○○乙○○卯○○子○○戊○○○丑○○庚○○訴訟代理人 黃永琛 律師複代理人 梁堯清 律師被告丙○○訴訟代理人 林樹旺 律師（兼送達代收人）
莊志成 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁佰捌拾柒萬捌仟捌佰貳拾元，並自民國九十七年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰叁拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如為原告供擔保新台幣叁佰捌拾柒萬捌仟捌佰貳拾元，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7項所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時主張法律關係之請求權為本於被告不履行「鬮分合約書」之給付不能損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權、及不履行信託契約之損害賠償請求權，訴訟進行中變更為本於借名契約或類似借名契約之不履行損害賠償請求權，核與原訴之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟終結，其為訴之變更，即屬合法，先予敘明。
二、本件原起訴之原告甲○○於訴訟程序進行中之民國97年8月28日死亡，其繼承人為辛○○、子○○、戊○○○、丑○○、寅○○、庚○○、乙○○、卯○○，有死亡證明書及戶籍謄本（75、94至102頁）可按，渠等聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
三、原告主張：㈠原告辛○○等8人之被繼承人甲○○與被告、訴外人 楊塗盛 、癸○○、己○○（以下簡稱楊塗盛等三人）為兄弟，坐落台北市○○區○○段3小段2、3地號（下稱
2或3號土地）、仝所2小段184、185地號土地（下稱18
4或185號土地）（目前登記情況如附表所示），為祖父 楊秋錦 所遺之財產，五兄弟曾議訂「鬮分合約書」，約定由甲○○取得2、3地號所有權應有部分1/4、184、185地號所有權應有部分1/16，同時約定暫時不移轉登記，俟將來出賣或變更登記真正所有權人時，登記名義人需無條件配合辦理登記，五兄弟間就上開分配妥之土地，彼此有借名登記或類似借名登記契約之關係存在。㈡民國92年4月間甲○○向被告與楊塗盛等三人請求返還3地號應有部分各1/20之土地，楊塗盛等三人於92年4月21日分別以贈與為原因，將3號土地所有權移轉登記予原告，詎被告未依協議辦理移轉登記，且於95年11月6日將其所有3號土地應有部分1/20之土地出賣予訴外人 賴榕蔚 ，並已移轉登記，應已對甲○○構成給付不能，爰依民法第226條第1項之規定，請求被告負損害賠償責任；並聲明：㈠如主文第1項所示；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：㈠伊並未與原告簽立「鬮分合約書」，且其上無任何人簽署之字樣，自屬無效。㈡「鬮分合約書」所載土地之地號為71年土地重劃後之地號，足徵並無分配土地之協議存在。㈢況縱有分配土地之協議，亦屬遺產分割協議之性質，並無借名登記關係存在。㈣甲○○從未向伊為返還系爭土地之請求或表示，其與楊塗盛等三人間之土地贈與行為亦與伊無涉等語，資為抗辯；並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如為不利被告之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、原起訴之原告甲○○於97年8月28日死亡，其繼承人即為原告辛○○、子○○、戊○○○、丑○○、寅○○、庚○○、乙○○及卯○○，甲○○與被告丙○○、楊塗盛等三人為兄弟，甲○○為長子，楊塗盛等三人於92年4月8日（土地登記簿謄本上所載之原因發生日期為96年3月20日，財政部台北市國稅局贈與稅不列入贈與總額證明書上所載之贈與日為92年4月8日）將3號土地渠等應有部分均贈與甲○○，並於96年4月17日將土地應有部分各1/20移轉登記為甲○○所有。
㈡、被告於95年11月6日將系爭土地出賣與予訴外人賴榕蔚，並於同年月10日完成所有權移轉登記（士調卷21頁）。
㈢、「鬮分合約書」上所載之2、3、184、185號及其他數筆土地，為甲○○與被告之父楊秋錦所遺財產之一部分，該合約書，並無5人之簽名，亦無立約日（士調卷第8~10頁）。
六、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定整理並簡化爭點，兩造同意協議簡化後之爭點如下，茲析述之：
㈠、兩造五兄弟間有無就楊秋錦遺留下來之系爭土地協議分配？效力為何？
１、原告主張：伊父與被告及楊塗盛等三人，曾就先祖所遺之土地，協議由甲○○取得2、3地號應有部分1/4、仝所2小段184、185地號應有部分1/16土地所有權，被告應受該協議之拘束等語；被告則以：被告從未與其他四兄弟協議分割先父所遺之土地，原告之主張並非事實云云。
２、查原告所提之「鬮分合約書」，內容為：「今立鬮分合約等人長房甲○○、三房楊塗盛、五房癸○○、六房己○○、七房丙○○等為先父楊秋錦所遺遺產經當時家母、伯父 楊水波 等立會下將後列不動產妥議，公平俱作五大房均分憑鬮拈家業各管，不得爭長較短致生和氣，如將來出售所列各人取得之土地未能一致時，少補多還至平均，茲將各房取得之不動產列明如左：一、長男甲○○取○○○區○○段○○段2、
3地號持分四分之壹，仝所二小段184、185地號持分拾六分之壹。二、三男楊塗盛取○○○區○○段○○段○○○號持分叁分之壹、同所溪洲段二小段196地號持分叁分之壹。三、五男癸○○取○○○區○○段○○段○○○○號同所溪洲段二小段184、185地號持分拾六分之壹。四、六男己○○取○○○區○○段○○段○○○號持叁分之壹，同所溪洲段二小段196地號持分叁分之壹。五、七男丙○○取○○○區○○段○○段○○○號持分叁分之壹、同所溪洲段二小段196地號持分叁分之壹。....。」等語（8~10頁），其上未有任何人簽署，亦無立約日，該書面合約固不能認為成立，惟據證人楊塗盛之子即壬○○證稱：該份文件係伊父 楊塗盛事 後所寫，作為自己保留之用，土地原係登記祖父楊秋錦名下，2、3號土地係甲○○分到，嗣楊塗盛與癸○○ 將渠 個人名下繼承而來所登記之應有部分，以贈與為原因移轉登記予甲○○，原因係祖父所遺之土地未開發，如用贈與之原因移轉登記，可免贈與稅與增值稅；五兄弟使用土地之狀況與「鬮分合約書」所載內容相符，分到某筆土地之人，如將該土地出售時，其他兄弟均會配合用印，價金由該人取得，如將土地出租時，租金也是由分到該土地者取得等語（86~88頁、156~158頁），並有癸○○、己○○贈與稅不列入贈與總額證明書（士調卷13、14頁）足參；又證人即己○○亦證稱：「（問：民國92年4月間，為何將土地的二十分之一過戶予甲○○？）答：我們分得的土地互相交換。（問：士林段溪州段3小段2、3地號土地（相思樹下）由何人分得？）答：
是大哥甲○○分到。...（問：44地號土地（工廠）由何人分得？答：由我、楊塗盛、丙○○3人共同分到。（問：19
6地號土地（電火柱下）由何人分得？）答：也是我、楊塗盛、丙○○3人共同分到，已經賣掉了。（問：343地號土地（廟後）由何人分得？）答：是癸○○分到。...，分土地的事是我媽媽和伯父處理的，...。」等語，另證人辰○○並證稱： 伊委 由壬○○購買廟後共有之土地，已取得權狀等語，證人丁○○復證述：「問：你向何人租車廠？答：我向丙○○租，門牌號碼是臺北市○○○路○段○○○巷○○號（坐落44號土地）。20年前我和丙○○簽約時，己○○、甲○○也在場。我只認識他們3人。我租土地後填土蓋房子，我早期是將租金交給丙○○，最近幾年丙○○去大陸，租金就交給己○○。我沒有將租金交給甲○○。（問：是否知道土地是誰的？）答：我只聽說土地是兄弟共有的，不知道是誰的地。...（原告訴訟代理人問：承租時有無訂立書面契約？出租人是何人？）有，契約上出租人是丙○○。」等語；再196號土地（重測前69之1號）為甲○○五兄弟63年6月14日繼承登記分別所有，應有部分各1/5，於63年8月5日將出售移轉登記予 陳榮賜 應有部分2/5、 張林金 連應有部分2/5及 黃月女 應有部分1/5（121至123頁），343號土地（重測前706地號）為甲○○五兄弟於63年6月14日繼承登記分別共有，應有部分各1/20，甲○○於78年3月31將其應有部分1/20出售移轉登記辰○○，其餘兄弟於77年8月2日出售移轉登記予辰○○（130至132頁）等情，復有土地登記簿謄本可參，且由以上證人所證，可知縱「鬮分合約書」之契約形式上並未成立，惟甲○○與被告及楊塗盛等三人確曾同意依「鬮分合約書」之內容分配取得渠等之父所遺之前述土地，否則不致有五兄弟之其中一人或數人出售土地，其他兄弟配合在移轉登記上用印以利移轉登記，或五兄弟中有人出租，並取得租金，其他兄弟不為異議之情事，是五兄弟自應受協議內容之拘束。
㈡、承上述㈠，甲○○與被告間就系爭土地有無借名契約或類似借名之無名契約存在？
１、原告主張：五兄弟協議分配楊秋錦所遺之部分土地後，嗣於
63年間辦理登記時，仍依照各人之應繼分各1/5，辦理分別共有登記，足徵彼此間有借名契約或類似借名之無名契約存在等語；被告則抗辯：原告所主張之協議，縱屬存在，亦屬分割協議之性質，五兄弟間僅互負移轉登記之義務，並無借名登記之意思表示，契約自無從成立云云。
２、按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約，其性質與委任契約類同，非必為有償契約。查被告等五兄弟之父於39年11月26日死亡，渠等之伯父楊水波於54年9月26日死亡，渠等並於63年6月14日為繼承登記等情，有土地登記簿謄本及戶籍謄本（士調卷15頁、本院卷143頁）可佐，足證關於「鬮分合約書」所載之土地如何分配，在54年9月26日楊水波死亡之前已經議定，且縱被告未參與協議，惟由其後五兄弟各自出售、出租，各領取價金、租金，五兄弟間均無異議之情事，亦可認定有追認之意。再五兄弟於辦理繼承登記時，並未依協議分配之結果辦理登記，各人仍依應繼分之比例為分別共有之登記，依前述證人壬○○所證係為避稅，則相互間顯係以自己應分得之部分，借用其他兄弟名義登記之意思存在，彼此間之借名登記契約，應屬成立生效。
㈢、被告是否有債務不履行之情事？如是，原告得請求之金額為若干？
１、原告主張被告將由原告分得3號土地應有部分1/4，其中借名登記被告名下應有部分1/20，擅自出售予訴外人賴榕蔚，被告已構成債務不履行，應負損害賠償之責任等語；被告則以前詞置辯。
２、按借名登記契約，其性質與委任契約相同，已如前述，則應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。為民法第550條第1項本文所明定。而甲○○於97年8月28日死亡，借名契約於當日即應終止。再被告於甲○○身故前之95年11月6日即將登記其名下3號土地應有部分1/20之土地出賣予訴外人賴榕蔚，並已於同年月10日移轉登記，被告於該日即已對甲○○構成給付不能，被告應對甲○○負債務不履行之損害賠償責任。本件原告雖未能提出被告出售系爭土地應有部分1/20予訴外人賴榕蔚之買賣契約，以証明甲○○之損害，惟土地之售價依常情均高於其公告現值，系爭土地之面積為3,918平方公尺，96年12月31日之公告現值為每平方公尺19,800元，甲○○借被告名義登記之應有部分為1/20，則該部分之公告現值應為3,878,820元（19,800×3,918×1/20＝3,878,820），是甲○○生前至少受有3,878,820元之損害，原告為甲○○之子女，即得繼承此損害賠償之債權，原告請求被告賠償其3,878,820元，即屬有據。
㈣、被告主張時效消滅，有無理由？
１、原告主張其本於借名登記契約請求賠償，並未罹於時效等語；被告則以：縱協議分割有效，亦已罹於15年之時效，原告本於分割協議而來之借名登記契約，亦因之罹於時效云云為辯。
２、查五兄弟間之借名登記契約成立於63年10月9為繼承登記之時，雖該借名登記契約係本於分割協議而來，但借名登記契約係別一契約，與分割協議已屬不同之契約，甲○○於95年11月10日被告將借其名登記之系爭土地應有部分1/20移轉登記予訴外人賴榕蔚時，始對被告有3,878,820元之損害賠償請求權可得行使，原告為繼承人，其請求權自該時起算尚未逾15年，是被告抗辯原告請求權已罹於時效，並非有據。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項前段定有明文。查原告於本院97年12月18日開庭時訴訟標的變更為本於借名契約之債務不履行損害賠償債權，其當庭向被告請求給付3,878,820元，當場為被告所拒，被告自受催告時即當日起即負遲延責任。綜上所述，原告本於借名登記之法律關係請求被告賠償損害3,878,820元，並自
97年12月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。
八、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國98年1月8日
民事第一庭法官黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月8日
書記官陳鳳嬌附表：
3原告3/20（楊塗盛等三人贈與各1/20）賴榕蔚1/20（為被告所出售）21頁2楊塗盛247/10000癸○○45/10000己○○247/10000被告1/40184號，各人應有部分原告：1/40楊塗盛1/800己○○1/40被告1/40185原告1/40楊塗盛1//800己○○1/40被告1/40