裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第977號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第977號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉政鑫選任辯護人陳信亮律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9927號），本院判決如下：
主文劉政鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案如附表二所示之第二級毒品均沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二所示之第二級毒品均沒收銷燬。
事實㈠劉政鑫明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之
第三級毒品，不得販賣，於民國97年5月間，在 臺北 縣三重市一帶，以每公克新臺幣（下同）600元之價格，向姓名年籍資料不詳綽號「 阿宏 」之成年男子購得愷他命後，竟基於販賣之犯意，於97年7月8日在臺北市○○區○○街○○號6樓（含頂樓加蓋）之住處，以3,000元之價格，販賣愷他命
5公克予 林展睿 。㈡劉政鑫明知亞甲基雙氧安非他命（MDA）、亞甲基雙氧甲基
安非他命（MDMA）、甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，屬違禁物，不得持有，竟於97年5月間，在臺北縣三重市一帶，以每顆500元之價格，向「阿宏」購買含甲基雙氧安非他命（MDA）成分錠劑8顆、含亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）錠劑11顆及錠劑碎塊1粒及粉末粉塊1袋、含甲基安非他命（Methamphetamine）成分錠劑6顆、含亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及甲基安非他命（Methamphetamine）成分錠劑5顆、含甲基雙氧安非他命（MDA）及亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及甲基安非他命（Methamphetamine）成分錠劑1顆後，即攜至臺北市○○區○○街○○號6樓（含頂樓加蓋）之住處放置。
㈢嗣因林展睿施用愷他命遭警查獲，詢問毒品來源，供出上情
，經警聲請搜索票執行後，於97年7月26日12時許，在劉政鑫之上開住處查獲，並扣得愷他命3包（淨重0.878公克、
0.263公克、1.696公克）、前揭第二級毒品、帳冊1本、電子磅秤2臺、空夾鍊袋1批、分裝瓶5個、分裝工具1批。
案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分關於證人林展睿於警詢時之證述：按刑事訴訟法第159條第
1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本院於97年12月17日依職權當庭勘驗97年7月10日證人林展睿於警詢時陳述之錄音帶，勘驗結果為：「就偵查卷第22頁林展睿之警詢筆錄第五行開始至第24頁第二行止，經當庭播放結果，均吻合，只在二十三頁倒數第四行『我親眼看到他們毒品數量很大』，並無此陳述，證人是陳述有看到他們毒品放在兩兄弟的房間。員警詢問問題證人答覆後，均有聽到敲打鍵盤的聲音，一段時間後員警再接續問問題。並無聽到警員暗示說講五克證據比較明確等話語。」有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷2第17頁）。本院審酌林展睿警詢中之陳述係員警採一問一答模式為之，且問答之間均有間隔適當之打字時間，亦無員警脅迫或驅使證人配合特定作答之情狀，且證人之證述亦為證明犯罪構成要件所必要，認具有可信性；況本件證人林展睿業經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，而其前於警詢時所為之證述，與於本院審理時所陳大致相符，揆諸上揭判決意旨，應認其當然已取得作為證據之資格，具有證據能力。
本件其餘相關卷證之證據能力：
本判決所依憑判斷之其餘所有卷證資料，均經被告及辯護人於本院行準備程序時表示不爭執證據能力（見本院97年10月16日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故依同法第159條之5之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分訊據被告劉政鑫對於上揭犯罪事實㈡之持有第二級毒品犯
行坦承不諱，惟否認有犯罪事實㈠之販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊是97年5月份跟林展睿在伊住處即臺北市○○區○○街○○號6樓頂樓加蓋的地方一起施用愷他命，愷他命來源是同年五月初時 伊向 三重的一名綽號「阿宏」之人以3,000元購得5公克，伊買回來就後在家裡將愷他命捲在香菸內施用，剩餘的愷他命放在桌上，林展睿就將桌上愷他命粉末捲在自己的香菸裡面施用云云。偵查中其辯護人以林展睿警詢所言係誣指被告，並提出林展睿本人所書寫旨為表明係誣陷被告兄弟毒品案件之切結書（見偵卷第122頁）影本一紙為憑；審理中其辯護人則以：林展睿係97年7月10被查獲持有愷他命， 林展瑞 經查獲之愷他命其在警詢中雖供 陳係 陳則仁 所交付，但卻另證稱7月7日或7月8日也曾經向被告 買愷 他命，此若屬實，何以僅二天前的事情竟無法確定時間？又林展睿警詢中說向被告買五公克要價三千元之愷他命，但在審理中又改稱只買一公克要價六百元，並說警詢的價量是警察要其如此陳述；又林展睿審理中證稱是自己主動用手機跟被告聯絡買毒品，時間是約下午五、六點左右，但與通聯紀錄客觀事實不符；林展睿警詢中說是在被告家六樓樓上拿取毒品，但審理中友又證述是在被告家樓下等情觀之，林展睿之證詞前後不一，所證向被告購買愷他命之證詞不實，目的係為向查獲之司法警察交換以不移送陳則仁為條件，並提出林展睿所具切結其警詢所言不實之切結書一紙為證，是林展睿所證不足採信；至扣案分裝袋、磅秤等物，都是被告自己施用毒品所用，並非販賣毒品之工具云云為被告置辯。經查：
㈠被告販賣第三級毒品愷他命之事證：
１被告劉政鑫之供述
⒈其於警詢時之供述：扣案愷他命係伊向位於臺北縣三
重市之姓名年籍不詳綽號「阿宏」之人，以每公克
400元至500元價格購得（見偵卷第18頁警詢筆錄）⒉其於偵查時之陳述：扣案愷他命係伊於97年5月間，
以每公克600元代價，在臺北縣三重市向綽號「阿宏」之人購得（見偵卷第118頁偵訊筆錄）⒊其於本院準備程序中供述：伊跟林展睿一起施用之愷
他命是伊於97年5月初，以每公克600元代價，在臺北縣三重市向綽號「阿宏」之人購得（見本院卷一第11頁準備程序筆錄）⒋其於本院審理時供述：扣案愷他命係跟別人買的，忘
記什麼時候買的，是買一公克600元（見本院卷二第24頁審理筆錄）。
⒌被告於先警詢供稱以每公克400元至500元向「阿宏
」購買愷他命，惟偵查及本院準備程序及審理時均稱係以一公克600元購得，在無積極事證下，依罪疑為輕原則，自以被告供述每公克600元之購得價格為事實認定之基礎。
２證人林展睿之證述
⒈其於97年7月10日凌晨4時警詢時證稱：97年7月10
日在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓查獲伊身上持有的毒品愷他命是陳則仁當天無償給伊施用的；伊亦曾經向綽號「罷子」之被告劉政鑫及綽號「 小劉 」之 劉政宏 兄弟購買過愷他命，每次買前都先事先聯絡，直接就到他們家樓下交易毒品，每次約買一公克或五公克左右，一公克價錢大約六百元左右，五公克約三千元至三千五百元不等，最近一次是今（97）年七月七日或八日左右，以三千元向劉政鑫購買五公克毒品愷他命，這次是直接到他們住的地方即臺北市○○區○○街○○號6樓頂樓加蓋，是劉政鑫親手交毒品給伊（見偵卷第24頁）。
⒉其於本院審理時結證稱：伊與被告劉政鑫是交往約三
、四年的朋友，在本件查獲前與被告並無其他嫌隙；
97年7月7日或7月8日約下午時曾以600元向被告購買毒品愷他命一公克，是伊以所用之遠傳電信公司0000000000號或威寶電信公司行動電話0000000000號打被告之0000000000號行動電話聯絡後，約20分鐘後在被告家樓下見面，錢由伊親手交給被告，被告則將毒品以夾練袋包裝成一包交給伊；至會供出本件被告是因伊於97年7月10日被查獲當天持有約一公克左右陳則仁所轉讓之之愷他命，警察主動要伊供出其他藥頭以交換伊與陳則仁之不起訴處分，伊才供出本件被告販賣愷他命給伊之情，至警詢時伊說是向被告購買五公克三千元之愷他命，是警察說數量較多可以加強事證，並已將筆錄先打好要伊配合這樣說；至卷附切結書（見偵卷第122頁），是被告被羈押後，97年7月27日凌晨被告不知名之親友來找伊先到被告華陰街住處，後來到新莊山理一間廟裡，期間伊被以拳腳、椅子毆打，致使受有唇部瘀傷之傷害，該人並以要伊日後更改證詞為對被告有利之不實陳述，否則會遭遇不測恫嚇伊，伊受到脅迫而在被告華陰街住處被迫使寫下切結書以及自己之身份證資料和家中成員電話資料，但被告確實曾販賣毒品愷他命給伊（見本院卷第224頁至第251頁97年11月12日審理筆錄）。
⒊綜合比較證人林展睿上開警詢及本院審理時之證述，
除購買之愷他命數量、總價及交付毒品之地點略有出入外，對於指證被告販賣愷他命給伊之證述則均始終如一。又證人林展睿於本院發出傳票通知後，其到庭作證前，曾以申請狀向本院表明本案於被告遭羈押後，97年7月27日凌1時許晨伊亦遭到被告不知名親友等人脅迫前往被告華陰街住所，至97年7月27日凌晨伊均遭該不明人士等妨害自由，並被以拳腳及椅子撞擊伊頭部及腹部，要伊更改先前在新莊分局不利被告之陳述，言明若伊不從，則將遭遇不測，並要伊寫下切結書及家中成員年籍資料，致使伊心生恐懼，擔心家人遭逢不測，並於同年七月底配合前往被告委任之律師事務所商討有利於被告之脫罪證詞，惟接獲本院傳票後，內心仍非常恐懼，請求本院於伊出庭時給予妥善之保護以免遭遇不測等語，有97年11月7日送達本院之申請狀，以及林展睿於97年7月28日在台北市立聯合醫院中興院區應診，診斷結果為上唇內側淤傷之診斷證明書影本各一紙存卷為憑。查本件被告係97年7月26日22時28分經檢察官聲請羈押並解送到院，於翌（27）日凌晨經本院裁定羈押並於凌晨1時20分許解送臺灣士林看守所，有本院刑事報到單、訊問筆錄及押票回證存卷可參（見97年度聲羈字第303號卷第2頁至第8頁、第15頁），被告經本院羈押之時間與證人林展睿所稱遭妨害自由之時間相符，又證人林展睿所提出之診斷證明書證明證人確實受有上唇內側淤傷之傷害，且應診日為被告遭羈押後之翌日，足認證人林展睿所稱於被告經羈押後，伊遭到不明人士毆打脅迫始書寫切結書之情，顯非無據，堪可採信；縱該切結書雖載有證人林展睿對於誣指被告毒品案件甚表道歉懺悔之字眼，惟既證人林展睿在喪失自由意志下所為，自難憑為本件證據資料，益難資為對被告何有利之認定。
⒋又證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時
，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信，最高法院著有78年台上字第1469號判決要旨可資參照。查本院於97年11月12日行詰問證人林展睿時，在庭之被告對於證人林展睿之證述均係直接可聞，證人林展睿因前遭人毆打恐嚇要為對被告有利之不實陳述，方於開庭前具狀本院請求於審理時給予適當之保護，其內心顯然尚十分畏懼若為不利被告之陳述，恐再遭不測；又證人林展睿雖自始至終證述確實有向被告購買毒品愷他命，但購買之價格與數量於審理時卻改稱係向被告以600元購買5公克（見本院卷第226頁、第227頁）。於此，本院97年12月17日依職權當庭勘驗97年7月10日證人林展睿於警詢時陳述之錄音帶，勘驗結果為：「就偵查卷第22頁林展睿之警詢筆錄第五行開始至第24頁第二行止，經當庭播放結果，均吻合，只在二十三頁倒數第四行『我親眼看到他們毒品數量很大』，並無此陳述，證人是陳述有看到他們毒品放在兩兄弟的房間。員警詢問問題證人答覆後，均有聽到敲打鍵盤的聲音，一段時間後員警再接續問問題。並無聽到警員暗示說講五克證據比較明確等話語。」有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷2第17頁）。本院審酌林展睿警詢中之陳述係員警採一問一答模式為之，且問答之間均有適當之打字時間間隔，亦無員警脅迫或驅使證人配合特定作答之情狀，且證人林展睿於警詢中之陳述亦為證明犯罪構成要件所必要，惟就購買之價格與數量等細節，證人林展睿於接受警詢時距離其所言向被告購買愷他命之時間較為接近，記憶自當較為清晰正確，且證人林展睿於接受警詢當時並無被告隨伺在旁之心理壓力，是其警詢時之陳述自當較其嗣後遭逢不詳人士毆嚇後審理時之陳述為可信。雖證人林展睿於本院審理時另證稱：「（問：當時在警詢的時候為什麼說是五公克？）當時是警察筆錄已經打好，是警察要我這樣講。」「（問：警察有沒有告訴你為什麼不可以只講一公克，要講五公克？）警察告訴我說要加強罪證事實。」（見本院卷一第227頁）「我有遭到警察恐嚇」、「警察說教我照他打的字這樣講，包括錄音也是，不然要讓我很慘。」（見本院卷一第228頁審理筆錄）惟本院審酌林展睿警詢中之陳述係員警每詢問一問題後，各花費相當時間敲打鍵盤製作筆錄，並無證人林展睿所稱員警事先做好筆錄脅迫證人要其配合特定作答之情狀，此與證人即製作林展睿筆錄之員警 陳建良 於本院審理時具結之證述大致相符（見本院卷一第251頁至第254頁），況證人林展睿於此並未提出何積極證據以實其說，是所言關於員警脅迫、先做好筆錄要其配合、說五公克可以加強罪證事實等節，要無可信。另參以被告自陳與林展睿係朋友關係，都是從事手機行業，認識幾年了，是談的來、有話聊的朋友，彼此兼併無發生過任何恩怨（見本院聲羈卷第6頁訊問筆錄），此與證人林展睿之證述相符（見本院卷一第224頁、第225頁、第249頁、第250頁訊問筆錄），被告既與證人並無宿怨，況依證人林展睿所證述被告係販賣第三級毒品愷他命給伊，按毒品危害防制條例對於施用、持有第三級毒品並本無刑罰之規定，亦即不成罪，是亦自無毒品危害防制條例第
17條關於施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，而有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，是證人林展睿並無設詞誣陷被告之可能；縱上，證人林展睿於警詢中證述被告係以三千元價格販賣第三級毒品愷他命五公克給證人林展睿，係在被告位於臺北市○○街○○號6樓（頂樓加蓋）處交付毒品，堪認與事實相符。至辯護人稱證人林展睿於警詢時與審理中就毒品價格、數量及交付地點，陳述不一，不足採信之詞，尚屬無據。
３遠傳電信股份有限公司0000000000門號雙向通聯紀錄（
見本院卷一第47頁至第205頁）：被告自承97年7、8月所使用之行動電話號碼為0000000000號（見本院卷一第246頁審理筆錄），是依證人林展睿於本院審理時證述伊是於97年7月7日或7月8日其中一日向被告購買愷他命，是先以所用之遠傳電信公司0000000000號或威寶電信公司行動電話0000000000號撥打被告之000000
0000號行動電話聯絡被告（見本院卷一第236頁、第
260頁、第245頁），經本院調取上開證人使用之0000000000號雙向通聯紀錄，97年7月7日該0000000000門號與被告使用之0000000000號門號並無通聯；而97年7月8日該0000000000門號則與被告使用之0000000000號門號有2通通聯：第一通係發生於19時39分51秒，由被告發話給證人；第二通發生於22時39分57秒，由證人發話給被告（見本院卷一第167頁、第168頁），依上開通聯紀錄觀之，97年7月7日證人林展睿與被告並無通話紀錄，自無可能於是日向被告購買毒品，依97年8月8之通聯紀錄，可得推論證人係在97年7月8日向被告購買第三級毒品愷他命。
４至辯護人為被告辯稱：苟證人林展睿確於7月7日或7
月8日其中一日向被告購買毒品，何以7月10日警詢時警距離購買毒品日約1至2日，竟無法確定是何日；另證人林展睿審理中證稱是伊約下午五、六點左右，主動先打電話給被告聯絡買毒品，與97年7月8日通聯紀錄係晚上7時許由被告先打電話給證人林展睿不符；又證人林展睿於審理中亦證稱係在被告家樓下交付毒品，亦與警詢中陳述是在被告位於華陰街65號6樓（頂樓加蓋）交付毒品不符，本件顯係員警以證人林展睿誣指被告販賣毒品作為交換陳則仁不起訴之條件云云。按大凡人之記憶，並非皆能永久保持如新，除因證人本身對事物記憶之程度高低及注意力高低而有記憶詳盡與否之差異外，又有因時間推移而逐漸淡忘、模糊之可能，而觀諸證人林展睿就被告販賣愷他命之主要犯罪情節，前後證述尚稱一致，且於本案審理前遭人毆嚇後，內心本已十分畏懼，到庭證述猶堅稱被告販毒，參以被告與證人林展睿並無宿怨，證人林展睿亦無虛偽供陳毒品來源以獲減免恩典之危險；復又證人林展睿於受詰問時已距離本案發生時間歷時4月餘，縱有若干細節事項記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，況證人林展睿本與被告為舊識，又證人林展睿自97年5月間至7月間之雙向電話通聯通數極其繁多，與被告亦有多通往來之電話，往來之間又均互有發話與受話，有前揭0000000000號行動電話通聯紀錄一份在卷可佐，若強求證人於本案發生後4月餘，猶能正確指明案發當天係何人何時先行發話，又何人何時受話，似顯過苛；又證人林展睿業於本院到庭具結，並經交互詰問後，仍可為重要犯罪情節相符之陳述，已可釐清其前後證述之一致性及正確性，況且證人林展睿於本院審理時原係稱已忘記交付毒品之確切時間（見本院卷一第235頁），後經辯護人追問，始稱約下午五、六點（見本院卷一第236頁），再經本院詢問是否確定是下午五、六點時，仍答稱：「不確定，時間已經太久，我忘記了。」（見本院卷一第247頁）顯見證人林展睿對於確定之交付毒品時間以不復記憶。又證人林展睿雖證稱交付毒品是在被告家樓下，未經本院向證人確認樓下是否是被告家，證人仍答稱：「是的。」（見本院卷一第242頁）參以被告自己於本院審理時供述伊住○○○區○○街○○號6樓，上面還有7樓，伊的房間在
7樓，6樓及7樓都是伊住家，5樓以下則不是（見本院卷二第23頁），又被告於本院準備程序中供述伊與林展睿在華陰街65號6樓頂樓加蓋一起施用毒品（見本院卷一第11頁），是顯見被告所稱之7樓，即屬6樓之頂樓加蓋，均為被告住家所在無誤。而證人林展睿所稱在亦屬於被告加範圍的被告家「樓下」，應指被○○○區○○街6樓的住家該處，而並非指外部，此有證人林展睿特別指稱該所稱「樓下」，亦屬被告家甚明（見本院卷一第242頁）；此與證人於警詢中稱係在被告住的地方臺北市○○區○○街○○號6樓頂樓加蓋處（見偵卷第24頁第1行、第2行），經和互符，並無捍恪，辯護人於此之主張尚屬無據。證人於警詢當時明確陳述伊係於97年7月7日、7月8日其中一天向被告購買愷他命，此經本院勘驗警詢錄音帶甚明，復與上開0000000000號行動電話通聯紀錄相符，已堪憑採，又證人林展睿於97年7月10日接受警詢時已是凌晨4時許，應已屬一般人之睡眠時間，證人僅供 陳一 約略的時間，尚屬情有可原，且已受本院勘驗警詢錄音帶及電話通聯紀錄之檢驗無誤，辯護人空言之指摘，要屬無據。至員警交換條件說、、、、、５此外，復有第三級毒品愷他命三袋扣案，經送交通部民
用航空局航空醫務中心鑑定，得如附表一所示之結果，有該中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一份在卷可稽，另有扣案空夾鍊袋749個，經本院當庭勘驗該空夾鍊袋共分為六種尺寸，其中3乘3公分有133個；12乘
8.5公分有三袋，袋內分別為9個、76個、99個；4乘
3.2公分有二袋，袋內分別為17個、79個；7乘5公分有二袋，袋內分別為72個、77個；7乘10公分有一袋，袋內為88個；6乘8.5公分有一袋，袋內為99個，有本院勘驗筆錄一份可資證明（見本院卷二第21頁）。綜上事證，被告販賣第三級毒品予證人林展睿之犯行，應可認定。
㈡被告持有第二級毒品之事證
上揭犯罪事實㈡業據被告迭於警詢、偵查中及於本院審理時均坦承不諱，且扣案如附表二所示之毒品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，得如附表二所示之結果，有該中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一份在卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，被告持有如附表二所示之第二級毒品，堪予認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第1651號判決參照。又販賣安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
查被告於警詢時已供述：
堪認被告主觀上係為圖謀賣出毒品可獲價差之利益，而為販毒犯行，足徵其主觀上有營利意圖，要無疑義。
再查愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
查
本件被告等販賣第一級毒品海洛因，每次所得非多，數量亦甚少，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚有堪資憫恕之處，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，被告犯後否認犯行，並無悔意，然其販賣時間不長、每次販賣數量不多，販賣對象亦均
為有施用毒品前科之人，且犯後坦承有償交付毒品之所有經過，其因一時失慮，而罹此無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，倘處以無期徒刑或七年以上有期徒刑，不免過苛，法重情輕，是依被告 王雨寒 之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就其所為販賣第二級毒品犯行部分亦酌予減輕其刑。
所販賣毒品數量、金額，另考量被告之品行、生活狀況、智識程度、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第1651號判決參照。又販賣安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
查被告於警詢時已供述：
堪認被告主觀上係為圖謀賣出毒品可獲價差之利益，而為販毒犯行，足徵其主觀上有營利意圖，要無疑義。
再查愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，被告犯後否認犯行，並無悔意，所販賣毒品數量、金額，另考量被告之品行、生活狀況、智識程度、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。是扣案之愷他命十四包（驗餘淨重三十四點五三六四公克），係查獲之第三級毒品，並屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；被
告雖辯稱是為了要控制自己施用毒品得亮，才買分裝帶回來分裝毒品云云（見本院卷二第31頁）。惟查，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務中華民國98年1月8日
刑事第四庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國98年月日附表一┌──┬────────────────────┐│編號│第三級毒品│├──┼────────────────────┤│1│白色透明結晶壹袋（檢出Ketamine成分），驗│││餘淨重零點捌柒柒肆公克│├──┼────────────────────┤│2│混有菸草之白色粉末壹袋（檢出Ketamine成分│││），驗餘淨重零點貳伍陸零公克│├──┼────────────────────┤│3│白色透明結晶壹袋（檢出Ketamine成分），驗│││餘淨重壹點陸玖伍柒公克│└──┴────────────────────┘附表二┌──┬────────────────────┐│編號│第二級毒品│├──┼────────────────────┤│1│灰白色雙凸圓形錠劑貳粒（檢出MDA成分），│││驗餘淨重零點參伍扒伍公克│├──┼────────────────────┤│2│黃色圓形錠劑貳粒（檢出MDMA成分），驗餘淨│││重零點伍玖參肆公克│├──┼────────────────────┤│3│螢光綠色圓形錠劑貳粒（檢出MDA成分），驗│││餘淨重零點伍伍陸捌公克│├──┼────────────────────┤│4│粉橘色雙凸圓形錠劑貳粒（檢出│││Methamphetamine、MDMA成分），驗餘淨重零│││點肆捌柒貳公克│├──┼────────────────────┤│5│粉紅色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗餘│││淨重零點貳陸柒貳公克│├──┼────────────────────┤│6│粉紅色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││成分），驗餘淨重零點貳柒貳伍公克│├──┼────────────────────┤│7│綠色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine、│││MDMA成分），驗餘淨重零點貳柒陸伍公克│├──┼────────────────────┤│8│深綠色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗餘│││淨重零點參零零陸公克│├──┼────────────────────┤│9│粉橘色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗餘│││淨重零點貳陸貳零公克│├──┼────────────────────┤│10│磚色圓形錠劑貳粒（檢出Methamphetamine、│││MDMA成分），驗餘淨重零點柒壹伍肆公克│├──┼────────────────────┤│11│粉紅色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││成分），驗餘淨重零點貳伍壹玖公克│├──┼────────────────────┤│12│淡綠色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││成分），驗餘淨重零點貳肆肆零公克│├──┼────────────────────┤│13│黃色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗餘淨│││重零點貳伍貳參公克│├──┼────────────────────┤│14│土耳其藍色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），│││驗餘淨重零點貳伍零參公克│├──┼────────────────────┤│15│粉紅色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││成分），驗餘淨重零點貳貳柒貳公克│├──┼────────────────────┤│16│桃紅色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││成分），驗餘淨重零點貳陸陸參公克│├──┼────────────────────┤│17│咖啡色圓形錠劑壹粒（檢出MDA成分），驗餘│││淨重零點貳玖捌伍公克│├──┼────────────────────┤│18│黃底紅點圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗│││餘淨重零點貳伍零零公克│├──┼────────────────────┤│19│土黃色圓形錠劑壹粒（檢出MDA成分），驗餘│││淨重零點參零貳柒公克│├──┼────────────────────┤│20│螢光綠色圓形錠劑壹粒（檢出MDA成分），驗│││餘淨重零點貳捌零伍公克│├──┼────────────────────┤│21│綠色雙凸圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗│││餘淨重零點貳玖伍捌公克│├──┼────────────────────┤│22│桃紅色雙凸圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），│││驗餘淨重零點參零肆零公克│├──┼────────────────────┤│23│土黃色圓形錠劑壹粒（檢出MDA成分），驗餘│││淨重零點貳柒玖貳公克│├──┼────────────────────┤│24│淡粉紅色圓形錠劑壹粒（檢出│││Methamphetamine成分），驗餘淨重零點壹伍│││捌肆公克│├──┼────────────────────┤│25│土黃色圓形錠劑壹粒（檢出MDMA成分），驗餘│││淨重零點貳伍玖肆公克│├──┼────────────────────┤│26│紅磚色圓形錠劑壹粒（檢出Methamphetamine│││、MDA、MDMA成分），驗餘淨重零點貳捌肆陸│││公克│├──┼────────────────────┤│27│桃紅色錠劑碎塊（檢出MDMA成分），驗餘淨重│││零點零捌零捌公克│├──┼────────────────────┤│28│橘色粉末及粉塊壹袋（檢出MDMA成分），驗餘│││淨重零點肆捌壹貳公克│└──┴────────────────────┘