臺灣高等法院96年度上訴字第2208號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2208號刑事判決

裁判日期：民國96年07月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2208號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第280號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院即臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審法院以89年度毒聲字第1099號裁定停止戒治付保護管束，於民國（下同）89年6月15日出戒治所，又經原法院以89年度毒聲字第1869號裁定撤銷停止戒治，戒治期間自90年12月27日起算，迄91年4月30日強制戒治期滿執行完畢，該次犯行並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年5月22日以91年度戒毒偵字第34號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第1306號提起公訴，經原審法院於93年11月17日以93年度訴字第562號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，經上訴後，再經本院於94年3月16日以94年度上訴字第128號就施用第一級毒品部分，撤銷改判處有期徒刑6月、施用第二級毒品部分駁回上訴，應執行有期徒刑8月，並於同年4月8日確定。又因施用第一級毒品案件，經同署檢察官以94年度毒偵字第1839號提起公訴，經原審法院於94年8月31日以94年度訴字第666號判處有期徒刑7月，並於同年10月3日確定。上開2案件接續執行，於94年5月31日入監執行，迄95年5月25日縮刑刑期假釋付保護管束出監，至95年8月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。
二、詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月9日晚間某時（起訴書原記載「2月4日某時」，業經蒞庭檢察官當庭更正為「2月9日晚間」），在基隆市○○路○○巷○○號1樓居處內，以注射針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於96年2月10日晚間10時30分許，在基隆市0000巷巷查獲其持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克、包裝重0.17公克），且經採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於審法院即臺灣基隆地方法院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭被告施用施用第一級毒品之事實，業據上訴人即被告於原審法院審理時均坦承不諱，且被告於95年2月10日為警採取其親自排放之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司96年2月27日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽；而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承供其施用疑似海洛因之白粉一包（淨重0.03公克、包裝重0.17公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局調科壹字第00000000000號鑑定通知書在卷可參，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。
三、再者，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審法院以89年度毒聲字第1099號裁定停止戒治付保護管束，於89年6月15日出戒治所，又經原審法院以89年度毒聲字第1869號裁定撤銷停止戒治，戒治期間自90年12月27日起算，迄91年4月30日強制戒治期滿執行完畢，該次犯行並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年5月22日以91年度戒毒偵字第34號為不起訴處分確定。
復因施用第一級、第二級毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第1306號提起公訴，經原審法院於93年11月17日以93年度訴字第562號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，經上訴後，再經本院於94年3月16日以94年度上訴字第128號就施用第一級毒品部分，撤銷改判處有期徒刑6月、施用第二級毒品部分駁回上訴，應執行有期徒刑8月，並於同年4月8日確定。又因施用第一級毒品案件，經同署檢察官以94年度毒偵字第1839號提起公訴，經原審法院於94年8月31日以94年度訴字第666號判處有期徒刑7月，並於同年10月3日確定等情，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是以，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克、包裝重0.17公克），因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第00000000000號函覆臺灣高雄地方法院）。
五、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治、判刑及刑之執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零三公克、包裝重零點壹柒公克），沒收銷燬之，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
六、本件公訴人之上訴意旨雖指稱：被告在九十六年五月五日下午三時許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號，以海洛因倒入注射針筒加水混合注射身體方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，為警查獲；另移送併審意旨（臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1400號）指稱：被告在九十六年四月二十七日凌晨1時15分許，為警採尿前回溯二十四小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次，因均與與本件前開施用第一級毒品海洛因部分屬集合犯，應論以一罪，依審判不可分關係，後案應為起訴效力所及，因之提起上訴，及移請一併審判云云。然查：
（一）按於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起正式施行之刑法，業將該法原第五十六條連續犯之規定予以刪除，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯、集合犯或其他包括一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。而所謂「接續犯」者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照）。
（二）而「集合犯」乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，如修正前刑法第二百三十一條第二項之常業營利容留性交罪及常業營利容留猥罪之行為，及刑法第三百二十二條之常業竊盜罪等屬之，亦即刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪行為屬之。
（三）然施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，是各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；而毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品海洛因罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故亦難認為係屬集合犯；更何況，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）本件被告於九十六年二月九日晚間施用第一級毒品海洛因，在同年月十日為警查獲，其復在上開九十六年五月五日下午三時許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號，再因施用第一級毒品海洛因為警查獲，及在九十六年四月二十七日凌晨1時15分許，為警採尿前回溯二十四小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次，因已無修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪之適用。又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。今公訴人認被告於九十六年五月五日所為施用海洛因而為警查獲之行為，與本案有罪事實間，具有包括一罪之集合犯關係，此項論據尚難認於法有據，且更肇致被告將於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，均屬包括一罪之集合犯關係而僅得論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，更於性質上認僅屬包括一罪而無法定加重其刑之適用。是本件公訴人上訴及移送併審意旨所指之上開事實，乃屬獨立之犯罪行為，並無法律上集合犯之關係，而非包括一罪，公訴人卻執以提起上訴及移請併審案審理，難認為有理由，其上訴部分，自應予駁回，移請併審部分，則應予退回原檢察署另行偵辦。
七、至被告之上訴意旨，請求輕判，泛言指摘原判決不當，亦難認為有理由，亦應予一併駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年7月11日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。