裁判字號：臺灣雲林地方法院91年易更一字第2號刑事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣雲林地方法院刑事判決九十一年度易更一字第二號
公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第一五八０號），經判決後，由台灣高等法院台南分院發回更審，本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；另被訴「自中華民國八十七年九月初某日，至八十七年九月九日止，連續施用第二級毒品安非他命」部分，公訴不受理。
事實
一、【前科】甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑四月、二月，並定應執行刑有期徒刑五月，於民國（下同）八十七年四月二十四日執行完畢。
二、【一犯、二犯、三犯施用第二級毒品】㈠【一犯－業經免刑確定】
其前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高等法院台南分院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於八十七年八月三十一日以八十七年度上易字第一二二九號判決免刑確定。
㈡【二犯－業經不起訴處分確定，本案為不受理判決部分】
嗣於五年內復基於概括犯意，自八十七年九月初某日起至八十七年九月九日止，連續在雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號住處，以將毒品安非他命置於玻璃管內，以火燒烤使之產生白色煙霧再以過濾器過濾而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次，為警於八十七年九月十一日十五時許，在雲林縣斗六市○○路○○○巷○○○弄○○○號查獲，並扣得安非他命殘渣二包及其所有供施用毒品之器具吸食工具一組（業經本院八十九年度聲字第一七一號裁定宣告沒收銷燬）、打火機三個（業已檢還），經依台灣雲林地方法院八十七年度毒聲字第三三一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依台灣雲林地方法院八十七年度毒聲字第三九六號送戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，獲裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十八年四月二十三日離開台灣雲林戒治所（此部分業經不起訴處分確定，應為不受理判決，詳見後述）。
㈢【三犯－本案有罪判決部分】
詎其於保護管束期間，仍不知悔改，另行基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十八年四月三十日起至八十八年八月十四日止，連續在雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號住處，以將毒品安非他命置於玻璃管內，以火燒烤使之產生白色煙霧再以過濾器過濾而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次。為台灣雲林地方法院檢察署觀護人於八十七年五月七日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並經本院八十八年度毒聲字第七八六號裁定撤銷保護管束令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月十六日移送台灣雲林戒治所執行殘餘戒治，經該所於新收當日採驗尿液結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、【四犯施用第二級毒品－業經判決確定，尚未執行】嗣甲○○於八十九年年二月十六日停止戒治，離開戒治處所，詎甲○○仍不知悔改，復另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十年九月十五日起，至九十年十月二十六日止，在雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○弄○○號住處，以將第二級毒品安非他命置入玻璃管內燒烤吸食之方式，連續施用安非他命多次，每隔一、二天即施用一次。嗣於九十年十月二十七日下午二時二十五分許，在雲林縣斗六市○○里○○路與三民路口為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包，經警採其尿液送驗後，認有甲基安非他命陽性反應。因而又經本院以九十一年度易字第六八號判決，判處有期徒刑一年四月確定，尚未執行。
四、案經雲林縣警察局斗六分局報請、台灣雲林戒治所函送及檢察官主動分案偵查起訴。
理由
壹、公訴不受理部分（即關於二犯部分）：
一、按：㈠曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。㈡又被告因二犯施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而送強制戒治，檢察官本應一併提起公訴追訴處罰，竟未提起公訴，而於戒治期滿，誤為不起訴處分確定，嗣經檢察官發現有誤，乃於追訴時效期間內，就同一案件另行提起公訴，因不起訴處分作成後，即產生拘束力，檢察官非依法律規定，不得任意撤銷或更正該不起訴處分，不起訴處分確定後，非有刑事訴訟法第二百六十條所定再行起訴之新事實、新證據或再審原因，不得對於同一案件再行起訴。㈢若再行起訴，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定，諭知公訴不受理。
二、公訴意旨略以：被告甲○○另於八十七年九月初某日，至八十七年九月九日止，連續施用第二級毒品安非他命，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而又經本院裁定送強制戒治，嗣於八十八年四月二十三日停止戒治付保護管束，離開戒治所，嗣又經本院撤銷保護管束，令入戒治處所繼續強制戒治，並於八十八年八月十六日移送台灣雲林戒治所執行，而認被告二犯毒品危害防制條例第十條第二項罪嫌云云。然查：被告上述受有觀察勒戒、強制戒治、撤銷保護管束繼續強制戒治等處分之情形，有各該刑事裁定、檢察官執行指揮書在卷可參。被告於八十九年二月十六日執行強制戒治完畢，離開戒治所一事，亦有台灣雲林戒治所受戒治人出所通知書附卷可憑。而檢察官於被告出所後，主動簽分八十九年戒毒偵字第一五號案件，並於八十九年三月八日，以該案號對被告作不起訴處分確定，該不起訴處分書內容認為：被告甲○○因施用第二級毒品案件，經雲林地院以八十七年毒聲字第三九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年二月十六日強制戒治期滿，則依據毒品危害防制條例第二十三條第一項、第二十條第二項之規定，強制戒治期滿，或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分等情形，有該不起訴處分書在卷可參。可見檢察官就被告此部分犯罪事實，已為不起訴處分，且經確定在案。此外，本件又無刑事訴訟法第二百六十條所指之新事實、新證據，足供為檢察官重行起訴之依據，則依上述說明，本院自應就此部分為公訴不受理之判決。
貳、有罪部分（即三犯部分）：
一、被告坦承右揭事實不諱，復有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告（八十八年度聲撤戒一字第三號卷第三、四頁），及訪談紀要、台灣雲林監獄收容人尿液初驗結果表（八十八年度毒偵字第一一五號卷第二－三頁）在卷可稽，事實堪以認定。
二、㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品；核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至於被告為施用而持有第二級毒品，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡其先後多次行為，犯罪構成要件相同，時間緊接，手法相同，堪認於第一次行為前，即有多次實施之概括犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。㈢查被告有右揭前科，有卷附被告全國前案紀錄表一件附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。㈣爰審酌被告長期濫用甲基安非他命，依賴該毒品已深，須給予適度之刑事處罰，惟因另有四犯部分的有期徒刑一年四月尚未執行，本案無量處重刑之必要，乃量處七月有期徒刑。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第四款，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十四日
台灣雲林地方法院刑事第一庭
法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。
書記官陳美華中華民國九十一年八月十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。