裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第190號
上訴人即被告 陳惠如 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０三年度訴字第四三號中華民國一０三年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十年一月二十六日強制戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四六八號案號為不起訴處分確定；又於民國九十四年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二０四三號判決判處有期徒刑一年確定（以下稱為甲案），繼又於民國九十四年、九十五年間因竊盜案件，經同法院先後以九十四年度簡字第二三０號判決及九十五年度易字第二八八號判決分別判處有期徒刑六月、一年八月確定（以下稱為乙案及丙案），嗣上開甲、乙兩案，復因減刑而經同法院以九十八年度聲減字第五九號裁定各減為有期徒刑六月、三月，並與上開不應減刑之丙案，合併定應執行有期徒刑二年三月確定，而於民國一百年四月二十一日因縮短刑期而執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０二年八月二十七日晚間七、八時許（起訴書誤載為於民國一０二年八月二十八日晚間七時三十分許，經警採尿往前回溯二十六小時內之某時許），在嘉義市○○路其友人之車上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於民國一０二年八月二十八日晚間七時三十分許，經警徵得其同意，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液確呈可待因及嗎啡陽性反應後，始查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第27頁反面至第28頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上訴人即被告甲○○確有於上開事實欄所載之時地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第21頁反面、第27頁反面、本院卷第28頁、第35頁反面及第37頁筆錄），另其尿液經檢驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，亦有正修科技大學超微量研究科技中心報告日期民國102年11月5日尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局採尿同意書及查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表各一紙在卷可稽（附於警卷第6頁至第8頁），足證被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是被告罪證已明確，其上開事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十年一月二十六日強制戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四六八號案號為不起訴處分確定；又於民國九十四年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二０四三號判決判處有期徒刑一年確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用第一級毒品犯行，已屬第三次以上，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。
四、又按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，自不包括在內。經查：被告係自民國一０二年五月八日起至同年七月十九日止之期間，在台中榮總嘉義分院使用美沙酮替代療法治療及於民國一０二年八月十二日起，在衛生福利部嘉義醫院服用美沙酮治療乙節，有台中榮總嘉義分院於民國一０三年二月十三日出具之診斷證明書及衛生福利部嘉義醫院於民國一０三年二月十七日出具之診斷證明書各一紙在卷可稽（附於本院卷第五頁及第六頁），是其於治療中之民國一０二年八月二十七日再犯本件施用第一級毒品犯行，揆諸前開說明，自難認其所犯本件犯行有毒品危害防制條例第二十一條第二項「應由檢察官為不起訴處分」之適用，合先敘明。
五、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用海洛因之犯行，洵堪認定。茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得施用及持有，乃被告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
六、查被告於民國九十四年間，曾因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第二０四三號判決判處有期徒刑一年確定（以下稱為甲案），又於民國九十四年、九十五年間因竊盜案件，經同法院先後以九十四年度簡字第二三０號判決及九十五年度易字第二八八號判決分別判處有期徒刑六月、一年八月確定（以下稱為乙案及丙案），嗣上開甲、乙兩案，復因減刑而經同法院以九十八年度聲減字第五九號裁定各減為有期徒刑六月、三月，並與上開不應減刑之丙案，合併定應執行有期徒刑二年三月確定，而於民國一百年四月二十一日因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
七、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項之規定，於審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑之執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復犯本罪，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另斟酌被告於本案施用第一級毒品之次數為一次，犯罪後已坦承犯行，態度良好，暨其自承國小畢業之智識程度、在菜市場擔任運送貨物之職業、未婚、獨居之家庭生活狀況及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑七月。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另本院參酌被告於案發前曾前往醫院參加戒除毒癮治療，已如前述，嗣於案發後復前往醫院繼續參加戒除毒癮治療，亦有嘉義醫院醫療費用收據一紙在卷可稽（附於本院卷第7頁）等情，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之量定亦稱允當，是被告上訴意旨請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年4月24日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。