裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第63號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1751號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3651號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前於民國九十四年間曾因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十二日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十四年度毒偵字第五八四一號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於受觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因犯意，於九十五年九月七日，在其彰化縣○○鎮○路里○○路○段○○○號住處內，以將海洛因加水置於針筒後再予施打手臂之方式，施用海洛因一次。嗣於九十五年九月八日凌晨零時十分許，為警在彰化縣○○鎮○路里○○路○○號旁空地查獲。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，惟被告被告乙○○於警詢、原審審理時對於上揭於九十五年九月七日，在其彰化縣○○鎮○路里○○路○段○○○號住處內，以將海洛因加水置於針筒後再予施打手臂之方式施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於事實欄所載時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司編號591044濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。再被告前於九十四年間曾因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十二日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十四年度毒偵字第五八四一號為不起訴處分確定乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。綜上，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟按本件僅能嚴格證明被告於九十五年九月七日，在彰化縣○○鎮○路里○○路○段○○○號住處內，施用海洛因一次。並無從證明被告自九十五年八月間某日起，即施用第一級毒品海洛因（詳如后理由欄三所述），原審認被告自自九十五年八月間某日起即施用第一級毒品，尚屬無據。檢察官上訴主張被告自九十五年九月八日凌晨零時十分許至九十五年十月二十七日上午六時許，在彰化縣田中鎮田中火車站廁所等地接續施用第一級毒品海洛因，認與前開被告經論罪科刑之被告施用第一級毒品犯行，有集合犯之裁判上一罪關係，原審未及併予審酌顯有未洽等語，指摘原審判決不當，惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是本件上訴意旨所指被告所為應為集合犯云云，即無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑七月。
三、公訴意旨另以：被告自九十五年八月間某日起即施用第一級毒品至前開經論罪科刑之九十五年九月七日施用第一級毒品前，均有施用第一級毒品多次，且有集合犯之裁判上一罪關係，因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品犯行。惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。被告於原審固坦承自九十五年八月間起至九十五年九月七日止有施用第一級毒品犯行（見原審卷第十七頁），然並無何尿液檢驗報告或被告施用第一級毒品之工具等物可資佐證，而詮昕科技股份有限公司編號591044濫用藥物尿液檢驗報告一紙僅能證明被告確有於九十五年九月七日施用第一級毒品，並無從證明被告自九十五年八月間起至前開經論罪科刑之九十五月九月七日前之施用第一級毒品犯行，是本院認顯無從單憑被告之上開自白認定被告本部分施用第一級毒品犯行，惟被告本部分犯行果若成立檢察官認與被告前開經論罪科刑之九十五月九月七日之施用第一級毒品犯行，有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告雖經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕予判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國96年2月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。