裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年原上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度原上易字第1號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊捷奇選任辯護人任進福律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反保護令罪案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原易字第2號，中華民國111年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5517、7057號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯違反保護令罪，共貳罪，均累犯，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為甲○之子，其二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又乙○○前因對甲○實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於民國110年8月31日核發110年度家護字第1321號民事通常保護令裁定，保護令之有效期間為2年，嗣高雄少家法院於110年11月30日以110年度家護聲字第115號裁定前開保護令主文應予增加：「相對人（即乙○○）應於111年1月15日前遷出並遠離聲請人（即甲○）住所（地址：高雄市○○區○○路000巷00號，下稱該址住所）至少100公尺」（下稱該保護令），經警於111年1月21日下午2時40分許，至法務部矯正署高雄第二監獄執行說明該保護令內容。詎乙○○因患有思覺失調症，致其為下述行為時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而於保護令有效期間內，各基於違反保護令之犯意，於其出監後之同年2月10日上午10時37分前某時、2月24日下午2時許前之某時，進入該址住所，而違反該保護令諭令事項各一次。嗣經高雄市政府警察局鳳山分局家防官許晏誌於同年2月10日上午10時37分許、居服員 鍾雅淳 於111年2月24日下午2時前往該址住所訪視甲○時發現上情而報警處理。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第81頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告乙○○(下稱被告)於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人鍾雅淳於警詢證述相符，且有被告全戶戶籍資料、高雄少家法院110年度家護字第1321號民事通常保護令、高雄市政府警察局鳳山分局110年9月13日保護令執行紀錄表、高雄少家法院110年度家護聲字第115號民事裁定、高雄市政府警察局鳳山分局110年12月15日保護令執行紀錄表（案號：110年家護聲字第115號）、高雄市政府警察局111年2月11日高市警婦字第11170145100號函、高雄市政府警察局婦幼警察隊111年1月21日保護令執行紀錄表（案號：
110年家護聲字第115號）、員警111年2月10日、2月24日職務報告、家庭暴力通報表（通報時間：111年2月10日、2月24日）、現場照片、家庭暴力高危機案件列管暨執行概況表等在卷可查，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採為事實認定之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪的理由㈠查被告為被害人甲○之子乙節，有戶籍資料在卷可參，足認其2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
被告明知該保護令內容而進入該址住所，核被告所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令罪。而按行為人於實行犯罪後，經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院103年度台上字第889號判決參照）。查被告於111年2月10日經查獲違反保護令後，經檢察官訊問後諭知應遠離該址住所等語（偵一卷第26頁），然相隔14日後，被告竟再次違反保護令而進入該址住所，足見被告於前次行為被查獲後已知悉其行為違法，再為違反保護令之行為，前後二次違反保護令之行為犯意顯然有別，行為可分，應分論數罪而予併罰。公訴意旨認被告前後二次違反保護令之行為屬接續犯，容有未恰。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。檢察官主張被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院以110年度原交簡字第76號判決處有期徒刑2月確定，於111年2月4日執行完畢等情，已據其提出臺灣高雄地方檢察署110年度執字第6196號案卷為證，被告於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。復說明被告於111年2月4日甫出監，旋於同年月10日及24日再犯本案2罪，可見其顯有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，此構成累犯之2罪均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，核無不合。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查本案經原審囑託凱旋醫院對被告行為時之精神狀態為精神鑑定，鑑定結果認為：【案主（即被告）符合精神疾病診斷準則手冊第五版定義之思覺失調症、興奮劑使用疾患、酒精使用疾患、其他致幻劑使用疾患。案主雖表示知曉保護令要求且知曉自身違反保護令，但思考功能仍有紊亂情形，且評估過程中顯示思考模式高度依自身混亂之邏輯行事，忽視環境回饋，綜合評估顯示案主犯案當下雖未達喪失辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，但其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因疾病顯著降低】一情，有高雄市立凱旋醫院111年8月25日高市凱醫成字第11171426800號函暨精神鑑定書在卷可查（原審卷第201-239頁）。此係專業鑑定機關參酌被告基本資料、犯罪經過、過去個人史、精神病史、臨床心理衡鑑後，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀所為，應值採信。且觀以被告於案發當日接受警詢時之陳述，多有答非所問、胡言亂語之情形，此均經詢問員警載明於警詢筆錄中，堪認被告於本案行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力確有受精神症狀之影響而顯著降低，爰均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告上開2次犯行，均應依規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：檢察官於原審判
決後，在本院已依最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，就被告符合累犯要件，且其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重最低本刑部分，具體指出證明方法，原審未及審酌此情，尚有未恰。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告明知高雄少家法院已核發該保護令，竟仍無視
於該保護令之內容，前後二次執意前往該址住所，所為非是。惟念被告犯後坦承犯行，且被告行為時確有受其精神病症影響，主觀惡性較輕。復審酌被告二次違反保護令之行為，尚未對被害人施以肢體或精神暴力，對於被害人侵擾之程度尚非重大；被告前有贓物、施用第二級毒品及非法持有第二級毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳；兼衡被告於審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，不予揭露）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。再酌以被告上開二次犯行之犯罪時間相距約2週，違反保護令之方式、情節相似，罪責重複程度較高等情，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢不宣告監護處分之理由⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，又「拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律」，最高法院著有110年度台上字第5834號判決可供參照。而監護處分具有監禁與保護之雙重意義，除使行為人與社會隔離，以確保公共安全外，並同時注意給予適當之治療，使其能回歸社會生活，故應屬拘束人身自由之保安處分，相關規定如有變更，依上說明，自有比較新舊法之問題。查被告於本件第一次違反保護令（111年2月10日）行為後，刑法第87條第2項、第3項關於監護處分之規定，業於111年2月18日修正公布，並於同年月20日施行，比較新舊法之結果，形式上觀之，修正前後之刑法第87條第3項規定，監護處分期間均為5年以下，但修正後之規定，可由檢察官聲請延長監護期間。另參照現行保安處分執行法第46條規定，監護處分之態樣本可由檢察官按個案情形指定適當處所為之，修正後之刑法第87條第2項將「適當方式」予以明定，對於執行監護處分之方式與現行規定並無不同，故若監護處分期間得延長，顯然並未較修正前規定更有利於行為人，則依刑法第2條第1項前段規定，本件被告第一次違反保護令之犯行，自應適用修正前刑法第87條之規定，以判斷是否有令被告入相當處所，施以監護之必要，並定其監護處分之實施期間，先此敘明。
2.上開精神鑑定報告書雖認為被告病識感低以及合併多項物質使用疾患為其暴力風險之因子，認其再犯風險高，宜接受監護處分以利治療避免再犯。然保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字第471號解釋參照）。是法院於適用該法條以決定應否執行特定之保安處分時，應斟酌監護處分所欲達成之社會公益，及被告身體自由權利之侵害等節綜合權衡之。查被告固經本院認定於行為時有刑法第19條第2項之情，然被告於原審審理期間，經高雄市政府警察局婦幼警察隊協助安置在社團法人基督教愛鄰舍關懷協會設置之愛鄰舍更生家園（以下稱愛鄰舍）一情，已據警務員 謝隆勝 陳述在卷，又被告於受安置在愛鄰舍期間精神及活動狀況良好，亦遵守愛鄰舍生活規範，無違規情形。且被告需遵守規定團進團出，由生活輔導員帶隊，星期一至五經安排至工業區工作，假日亦需參與團體活動，無法單獨外出。另被告每月亦有輔導員陪同前往慈惠醫院就診一情，有愛鄰舍111年10月31日愛鄰舍業字第3號函及112年2月24日愛鄰舍業字第5號函在卷可參（本院卷第103頁）。而本案自發生後，被告迄今未再犯任何案件一情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。再衡以警務員謝隆勝於原審陳稱：被告在愛鄰舍生活規律，真的改善很大，希望法院可以讓被告繼續在愛鄰舍接受輔導，養成未來回到社區生活的能力等語（原審卷第283頁）。綜合上情，可認被告目前在愛鄰舍所受支持、照護之程度良好妥適，且可在愛鄰舍之督促下定期接受醫療追蹤其精神狀態，進而克服缺乏病識感之問題。加以被告需配合團體生活而無法單獨外出，應已足以達成預防被告再犯之目的，可認被告尚無「有再犯或有危害公共安全之虞」之情狀，自無命被告接受監護處分之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國112年3月23日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官毛妍懿法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年3月23日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。