裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第699號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第699號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告莊慶隆指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第2997號)，本院判決如下：
主 文莊慶隆 販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。未扣案之手機壹支、門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊慶隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意，於民國109年5月30日14時56分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話，聯絡交易甲基安非他命事宜後。莊慶隆於109年5月30日15時36分許，在彰化縣○○鎮國道1號員林交流道附近統一超商旁之某三合院內，以新臺幣(下同)5000元為代價，販賣1包甲基安非他命(重量不詳)予甲○○，並取得甲○○給付之價金5000元。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告莊慶隆及其辯護人皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第151、153頁)。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱(見本院卷第99、154頁)。核與證人甲○○於警詢及偵查時證述之情節相符【見109年度他字第1232號卷(下稱他字卷)第54至58、60、77至79頁】。並有門號查詢資料、本院109年聲監字第273號通訊監察書及其電話附表、被告持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○聯繫之通訊監察譯文等資料在卷可稽(見他字卷第15頁，本院卷第74、75、105、106頁)
(二)販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決參照)。又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差、量差或純度差異中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難任由販賣者諉以無營利之意圖，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查被告上開與證人甲○○交易甲基安非他命之行為，屬有償交易，已向證人甲○○收取價金。
足認被告確有藉販賣甲基安非他命獲得一定利益之情，其為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上具有營利之意圖至明。
(三)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，自109年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定提高法定刑，對被告無較有利之情形。故本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」(毒品危害防制條例第17條第2項亦經修正，並經總統於109年1月15日公布，自109年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」對被告無較有利之情形。故本案以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為論述)對於特定類型犯罪規定自白應給予減輕或免除其刑寬典，係鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，積極促使真實之發現，並其訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。故所為肯認之供述，必須包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，二者兼具，始符合自白之要件(最高法院110年度台上字第3446號判決參照)。經查，被告於110年8月6日檢察官訊問時供稱：「(問：是否持用門號0000000000?)有。」、「(問：門號0000000000為何人申請、使用?)我本人申請，我本人使用，也曾借給我以前的女友乙○○使用。」、「(問：你有無販賣毒品?)沒有。」、「【問：(提示109年5月30日14時56分通訊監察譯文)這些訊息意思為何?)另外一個人在問安非他命之價錢。」、「(問：當天有無交易毒品?)我不知道，我人沒在那邊。」等語【見110年度偵字第2997號卷(下稱偵卷)第83、85頁】。可見被告於偵查時並未肯定供述上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，無自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯行可言，自無從適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。辯護人主張應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告減輕其刑，洵不足採。
(四)被告所為本案犯行，戕害購毒者身心健康，並助長毒品流通，影響社會治安，實乃法所不容而懸為厲禁。且被告曾因販賣第一級毒品、第二級毒品，遭法院判處罪刑確定，經執行後，於108年1月28日假釋出監並付保護管束。然被告竟在假釋期間，為本案販賣第二級毒品犯行，其行為實無任何足以引起一般同情之客觀情狀而顯可憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，尚無從援引刑法第59條規定，對被告本案犯行酌量減輕其刑。辯護人主張應依刑法第59條規定，對被告予以酌減其刑，要無可取。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命乃政府嚴格查禁之違禁物，施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告為圖謀一己私利，竟無視於政府禁令而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，危害他人身體健康及社會治安，所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之交易金額，犯罪後，於本院準備程序及審理時均坦承犯行之態度。兼考量被告自述教育程度係國小畢業，曾從事土木工程、板模工作，每月收入4、5萬元，雙親均已90多歲住在安養院(見本院卷第156頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)沒收部分：
1.被告所有用以與證人甲○○聯絡交易甲基安非他命事宜之手機1支及插置之門號0000000000號SIM卡1張，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。並應依刑法第38條第4項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告所取得證人甲○○給付之購買甲基安非他命價金5000元，屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，然亦無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或酌減之情形。爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(參考司法院頒布之「刑事裁判書類簡化原則」，僅引用程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第三庭審判長法官廖健男
法官胡佩芬法官林慧欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月30日
書記官楊雅芳附錄本案論罪科刑法條(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。