裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1381號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1381號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣台南地方法院九十六年度訴字第四二一號中華民國九十六年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二七八號、九十五年度偵緝字第一七九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年拾月。
事實
一、甲○○（綽號平仔）曾於民國（下同）九十三年間，因妨害兵役案件，經台灣台南地方法院判處徒刑三月確定，甫於九十四年十月三十日執行完畢。甲○○與乙○○（由原審通緝中）係朋友關係，二人因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法所有，於九十五年五月十八日凌晨，攜帶不詳人所有足以攻擊人身危及他人生命身體安全，而可供兇器使用水果刀二把，共乘Ｊ二七─六二五號重型機車（甲○○胞弟所有），四處尋找目標。嗣於九十五年五月十八日凌晨四時五十分許，於行經台南縣安定鄉港尾村三八號「寶貝熊便利商店」時，認有機可乘，遂由乙○○右手持水果刀一把，進入上開「寶貝熊便利商店」，隨即往店員丁○○正前方比出水果刀，並說搶錢，且喝令店員丁○○要交出現金，丁○○不從，並以右手直接抓住乙○○持刀右手，隨即與乙○○雙雙跌倒在地，發生扭打，正當乙○○以此強暴方式，致使丁○○不能抗拒時，甲○○即乘隙持水果刀一把，進入「寶貝熊便利商店」，並至收銀櫃臺後方打開「寶貝熊便利商店」收銀機及下方抽屜，各取走零錢一包及千元大鈔一疊，甲○○甫拿取上開財物，正欲離去時，因與丁○○發生肢體碰撞，致所取拿「零錢」散落一地，且甲○○所穿脫鞋一雙亦因而掉落現場。旋乙○○、甲○○二人，乘隙共乘上開Ｊ二七─六二五號機車，逃離現場，並將上開作案用二把水果刀，丟棄於台南縣○○鄉○○村○○○○道路旁水溝。總計甲○○及乙○○二人共同強盜得款約新台幣（下同）一萬五千元。嗣經警據報，循線查獲。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中有所在不明，而無法傳喚或傳喚不
到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。查本件共犯乙○○於九十五年六月六日第二次在警局製作筆錄，對被告甲○○而言，雖屬被告以外之人審判外所為陳述。然共犯乙○○業於九十六年八月三日經台灣台南地方法院通緝在案，有台灣高等法院被告通緝紀錄表在卷可稽（詳上訴卷七○頁）。本院於上訴審時，經以證人身分傳喚共犯乙○○，然因其遭通緝致所在不明，而無法傳喚到案，有本院送達證書在卷可憑（詳上訴卷六三頁）。則共犯乙○○於九十五年六月六日第二次在警局製作筆錄，雖屬被告以外之人於審判外陳述，但共犯乙○○第二次警訊，與其於九十五年八月廿四日偵查中在檢察官面前以被告身分所為供述，均相符合，顯見被告於警局第二次警訊筆錄供述係出於任意性，並無任何瑕疵，而有可信之特別情況，且為證明被告甲○○本件犯罪事實存否所必要，依上規定，共犯乙○○於警局第二次警訊筆錄供述，自得為證據。又證人 王千恩 於偵查中供述，被告及其辯護人於原審及上訴審均未爭執其證據能力，且捨棄詰問證人王千恩（詳原審卷五九、上訴卷五四頁），而證人王千恩於偵查中業已依法具結在卷（詳一二二七八號偵查卷四八頁），則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人王千恩於檢察官前所為供述自有證據能力，併為敘明。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（九十六年度台上字第七○八六號判決參照）。本件共同被告乙○○於九十五年八月廿四日偵查中，在檢察官面前以被告身分所為供述，既係以共同被告身分所為審判外陳述，而原審及本院上訴審於審判中，復均無法將乙○○以證人身分傳喚到庭供被告對質詰問，以確保被告甲○○對質詰問權，則依釋字第五八二號解釋精神，共同被告乙○○於九十五年八月廿四日偵查中，在檢察官面前以被告身分所為供述，自無證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開強盜犯行，辯稱：案發時是他先進去超商，但他沒帶刀子；他們騎機車經過超商時，沒有看到店員，他本來是打算要進去偷竊而已，他進去後乙○○才進去，他不知道乙○○有帶刀，他跑到收銀台拿錢，要跑的時候撞到人，才會掉了鞋子，錢也掉了，他是撞到人的時候，才發現乙○○已經在裡面了云云。惟查：
㈠被告甲○○於警詢供稱，案發當天凌晨三時三十分許，他騎
乘他弟弟Ｊ二七─六二五號重機車，去乙○○家中找乙○○，乙○○當時提議要去強盜，他問乙○○說：沒刀子如何去搶，乙○○就從家中，拿出二把水果刀，由他騎乘上開重機車，搭載乙○○到台南縣安定鄉港尾村附近，尋找作案目標，後來在案發現場，發現寶貝熊便利商店，於是就由乙○○先拿刀子進入該店，當他進入該店時，就看見乙○○和店員在旁扭打，於是他就直接進入櫃檯拿錢；事實上當天他向乙○○問說，沒有刀子要如何行搶，是乙○○從家中拿出該二把水果刀；該二把水果刀已丟棄於台南縣○○鄉○○村○○○○道路旁水溝內等語（詳警卷八頁背面、九頁背面）。至被告雖於原審辯稱，他在警詢會承認，是因警察拿乙○○筆錄給他看，說乙○○已承認，並把事情推給他，所以他也要把事情推給乙○○；且當時他另有毒品案件要開庭，他怕如果再函送這件，會被收押，失去交保機會，所以他請警察慢一點函送，這樣才有交保機會，他願意配合警察，警察說好云云（詳原審卷九九、一一○頁）。然被告果真如此單純想將責任推給同案乙○○而已，則被告只須供述乙○○有強盜，自己不知情即可。何以被告竟供稱，是乙○○提議強盜，甚至於強盜前，先問乙○○沒有刀子如何去搶，乙○○即從家中拿出二把水果刀，隨即由他騎乘上開機車，搭載乙○○尋找作案目標，嗣發現上開寶貝熊便利商店，即由乙○○先拿刀子進入該店，當乙○○和店員丁○○發生扭打時，被告再直接進入櫃檯拿錢。被告既欲卸責予乙○○，豈有卻一併供出自己亦涉強盜犯行之理！凡此，均顯不合理。
㈡再者證人 鄭鴻盈 警員於原審亦證稱，他不可能提示其他嫌犯
筆錄給被告看，他亦無權力建議檢察官說，讓被告交保；又被告有多次前科，並非無刑事常識者，豈可能僅為求施用毒品案件交保，而承認最輕本刑七年以上有期徒刑之罪。尤有甚者，被告於九十五年七月廿四日製作警詢筆錄時，其所犯毒品案件，業經原審以九十五年訴字第四五六號審理中，該案係於九十五年三月二日起訴，嗣被告經原審通緝到案後，於九十五年八月八日經原審審結，有被告前案紀錄表可稽。
被告所稱係為求能交保，故而配合警察云云，應屬無稽。
㈢況被告在本案偵查中經通緝到案，於九十六年一月九日在檢
察官訊問時供稱，水果刀是乙○○準備的，是從乙○○家中拿出的；是乙○○先進去與店員發生扭打；水果刀丟在港尾產業道路水溝；並對強盜犯行表示認罪等語（詳偵查卷二二至二三頁）。被告此時供述，距其警詢供述已五月有餘，且係交保在外，被告自應不可能受其警詢影響。
㈣又證人丁○○（寶貝熊便利商店店員）供述：⒈於偵查中供
證：案發當天他是在工作桌休息，有個人持刀（形狀是長長尖尖的）衝進來，跟他說要搶劫，他就上前拉歹徒持刀的手，歹徒手很滑，拉扯中就又有一人進來，該人手中也拿同樣的刀，他就進來拿抽屜的錢；他店裡被拿走的錢只找回零錢盒的零錢，大鈔未拿回；當天兩名歹徒都有拿刀，他還跟其中一人扭打，歹徒刀子一直拿在手上；他在扭打時，還可注意另一個歹徒進來，他看到另一個歹徒進來，就去收銀台左下方開抽屜拿了千元紙鈔，然後拿棒球棒作勢要打他；他有看到該歹徒拿棒球棒舉很高，另一手拿刀子；他追出去，有打到歹徒手上的零錢盒；店內損失一萬五千元均是千元鈔，他與老闆都有算過一次，有部分是收銀機的，有部分是放在店內要付貨款的等語（詳偵查卷八至九、六二至六三頁）。⒉於原審供證：當天被搶時他站在工作台旁邊，有個人戴安全帽、手上拿一把長刀走進來，進來時站在他正對面，距離他很近，然後說要搶劫，他就抓住對方的手，雙方就開始拉扯，拉扯間就有另一個人走進來，就直接小跑步進櫃台拿錢，在他與先進來的那個人拉扯間，另一個人就把錢拿走，那一個人應該有擦撞到，然後零錢就掉下來等語（詳原審卷一○一頁）。⒊由上開證人丁○○供述可以確認下列事實：⑴本件強盜之人有二人。⑵本件強盜者二人均有拿刀。⑶店員丁○○先與第一位進入店內歹徒強盜發生扭打，第二位強盜歹徒即進入店內取走金錢，但零錢散落在現場。⑷該便利商店有損失千元鈔。本件被告於原審雖供稱，案發當時他沒有看到店員，只看到店員丁○○身影在倉庫裡面，他是第一個進去，進去後就去櫃台拿零錢；他的意思是要偷竊，並沒有拿刀子云云。惟同案被告乙○○於偵查中已供稱，他才是第一個進入店內，他手上有持刀，他進去後就被打了；並稱他是與被告各持一把刀進入店內等語（詳偵查卷十九頁）。⒋雖證人丁○○於警詢指認共犯乙○○係第二位進入店內的歹徒云云（詳警卷十五頁）。然依證人丁○○於偵查中供稱，拿錢的人其手上有刺青，與他扭打的人則沒有刺青等語（詳偵查卷廿一頁）；丁○○於原審亦供稱，歹徒有二人都是瘦瘦的，他印象中第二個進來的人，手上有刺青等語（詳原審卷一○五頁）。而本件經原審及上訴審當庭勘驗被告左手臂內外側及從左手腕至整個關節部分，均有佈滿刺青等情，經記載於審判筆錄在卷可憑（詳原審卷一○六頁、上訴卷八六頁）。顯見證人丁○○於警詢指認共犯乙○○係第二位進入店內歹徒，應係事起突然，記憶有誤所致。
㈤至被告強盜所得財物部分，被告雖供稱他只拿零錢，且已掉
落在現場云云。惟據「寶貝熊便利商店」負責人王千恩於偵查中供稱，她有清點現金，抽屜內預備金約一萬五千元被取走等語（詳偵查卷四六頁）。另證人丁○○於偵查中亦供稱，搶案發生後，僅有找回零錢盒的零錢，在抽屜內大鈔並未拿回；店內損失都是千元鈔，他與老闆都有算過一次，有部分是收銀機的，有部分是放在店內要付貨款的等語（詳偵查卷九、六三頁）。又證人丁○○於原審亦證稱，案發當時，他在寶貝熊超商當大夜班，寶貝熊超商大鈔放在下面抽屜，零錢放在收銀機內；當天有多少錢他沒印象，但記得有大鈔，當時已經交完班，現金是交班時就會點收一次，等下班就會交給老闆，他晚上十二點交接，上一班有交接九千元給他，旁邊還有一疊沒交接的；第二個歹徒進去時拿錢，是包括大鈔與零錢，錢掉落地上，在現場沒撿到大鈔，只有零錢而已等語（詳原審卷一○○至一○四頁）。尤有甚者，被告於偵查中亦供稱，他要出去時，與店員發生擦撞，其拿的零錢與大鈔就散落一地等語（詳偵查卷廿二頁）。足見被告所拿金錢，應包括零錢與大鈔二者，且依證人王千恩及 陳建華 二人供述，本件寶貝熊便利商店被搶損失應約有一萬五千元。㈥本件被告與共犯乙○○凌晨持刀進入便利商店強盜，且一人
與店員發生扭打時，另一人取走店內金錢，依被告行為，及參諸本件當時存在情狀，被告及共犯乙○○行為，顯足以抑制店員丁○○抗拒能力，致其不能保持其對財物現實支配，而已達使人不能抗拒程度。從而被告所辯，自不足採。此外有被告遺留在現場脫鞋一雙扣案。本件被告犯行，事證明確，堪以認定。
二、按水果刀係用以切削水果所用器械，顯足以攻擊人身，危及他人生命身體安全，而可供兇器使用。查被告與共犯乙○○共同攜凶器以強盜，被告所為係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，應依刑法第三百三十條第一項加重強盜罪論處。被告與共犯乙○○就本件強盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告於九十三年間，曾因妨害兵役案件，經原審判處徒刑三月確定，甫於九十四年十月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、關於刑法修正部分：㈠共犯部分：被告於行為後，刑法第二十八條，於九十四年二
月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。將共同正犯限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法。查刑法第二十八條共同正犯範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以新法較有利於被告。本件自應適用修正後刑法第二十八條規定，對被告論以共同正犯。原判決謂被告依修正前後刑法第二十八條規定，均構成共同正犯，修正後規定未較有利被告，而適用修正前刑法第二十八條，論以共同正犯云云，適用法則顯有不當。㈡累犯部分：被告行為後，刑法第四十七條已修正。修正前對
於行為人不論是故意犯或過失犯，均有累犯適用，然修正後刑法第四十七條第一項，則僅限於故意犯，始有累犯適用。是依修正後刑法第二條第一項規定，顯以修正後刑法第四十七條第一項規定，有利於行為人。是本件對被告應適用修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠共犯乙○○於九十五年八月廿四日偵查中雖供稱，他是第一個進入店內，手上有持刀，進去就被打了；並稱他是與甲○○各持一把刀進入店內云云（詳偵查卷十九頁）。然按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。本件共犯乙○○於九十五年八月廿四日在偵查中，在檢察官面前以被告身分所為供述，然此係被告以外之人審判外陳述，乙○○既未經具結，原判決遽採為被告論罪依據，於法即屬有違。且共同被告乙○○於原審亦未經以證人身分傳喚到庭予以被告對質詰問機會，原判決亦未說明何以共同被告乙○○於偵查中，以共同被告身分所為供述係有證據能力，即遽採該陳述作為認定被告強盜犯行之證據，自有未合。㈡次查本件被告於行為後，刑法第二十八條、第四十七條規定，業均於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。依前所述，修正後刑法第二十八條、第四十七條規定，顯均較有利於被告，自應均適用修正後刑法第二十八條、第四十七條規定，對被告分別論以共同正犯及累犯。然原判決竟謂修正後刑法第二十八條、第四十七條規定，並未較有利於被告，而逕適用修正前刑法第二十八條、第四十七條規定，自有未當。被告上訴意旨以：⑴被告與主嫌乙○○係因缺錢花用始臨時起意行竊，案發當時為凌晨四時，是夜班執勤人員精神耗弱時刻，此刻夜班執勤人員，通常會趁機於倉庫休息，進行竊取財物成功機率最高，故被告原係意圖行竊無疑；但當行竊時卻意外使店員驚覺，而前來阻止被告竊取財物，主嫌乙○○卻拿出刀械，威脅店員丁○○，再由被告繼續取得金錢。⑵又一般便利商店為避免遭搶，在凌晨後通常不會有大鈔，然該店不僅備有大鈔且高達一萬五千元，與該店規模相較，亦不相合，因此被害人自述損失大鈔一萬五千元顯不可信；另該店錄影設備於案發時竟故障而未全程錄影，而無法證明被告確已奪取財物，更足以證明店員對大鈔遭劫陳述，係配合警方對被告羅織罪名。⑶主嫌乙○○於警訊供稱，被告亦有持刀行搶，然店員丁○○已證實僅乙○○持刀，此外主嫌乙○○於完成筆錄後，竟獲交保，其所犯涉及強盜罪，最低本刑為七年以上有期徒刑，竟得以交保，顯不符常理。嗣乙○○於交保後棄保潛逃，足見其供述是為獲得交保，而為虛偽陳述，然被告卻不幸成為本案代罪者。被告到案後，得知主嫌乙○○已獲交保，故亦做利檢方陳述，乃編造本件刀械來源，被告心態僅係意圖獲得交保，卻落入被視為定罪依據。⑷又原審既認被告有多次刑案前科，則被告豈會不知持有刀械行竊，係加重竊盜重罪，豈會為竊取財物，而冒遭定重罪風險！是被告應無持刀行搶可能，足見被告原先犯意僅係行竊而已，係因乙○○後來持刀威脅店員，本案始成強盜罪，然既無法證明被告有劫取財物，且主嫌乙○○又卸責予被告，則被告認本案應屬強盜未遂，被告堅信詳為調查後，應得使本案明朗，改判被告刑責，使被告刑責與實情相符，被告願為自己行為服刑，以示負責云云，因而指摘原判決不當。然查：本件強盜案件係由乙○○與店員丁○○在店內發生扭打，為被告於本院上訴審所供承（詳上訴卷七七頁），而證人丁○○於上訴審亦供稱，第一位嫌犯進入店後，右手拿刀，正前方比出刀子說要搶錢，我即以右手直接抓住該人拿刀的手，二人因此跌倒在地，其係與第一位進入店內的嫌犯發生扭打，接著第二個嫌犯才進入，與我扭打的人有無刺青沒注意，但另外一個則有刺青，進來後直接去拿錢，且該人是拿錢的人，當天該人雖穿長袖但袖子有捲起來等語（詳上訴卷七五至七八、八一至八二頁）。又經本院上訴審當庭勘驗結果，被告左手靠近手腕處，確實有刺青，且係一眼即得見（詳上訴卷七六頁）。即被告本人亦自承其刺青係在手部較下面（詳上訴卷七六頁）。至共犯乙○○刺青，係在右手刺有「浪子」，左手則有「花樣」的刺青，但均刺在手肘中間，並不明顯，字跡不大（詳上訴卷七六頁）。由此可見，被告係乘共犯乙○○與店員丁○○發生扭打時，趁機進入店內，並直接前往收銀機取款。顯見本件強盜案，被告與共犯乙○○二人係分工合作，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，被告辯稱，其原始犯意僅止於竊盜，即非可採。至案發日當天該店確有預備金一萬五千元被取走，且當天有大閃電造成電力中斷而使電腦呈關機狀態，因而無法啟動監視錄影設備，致對案發時狀況未有全程錄影，已據證據王千恩於偵查中結證在卷（詳一二二七八號偵查卷四六至四八頁）。核與證人丁○○於上訴審供稱，其交接時有拿到約一萬五千元現金，案發日店內錄影設備壞掉，因當天是颱風天有跳電，所以未能錄影等語相符（詳上訴卷七九至八○頁）。是被告上訴意旨，指本件商店所稱損失一萬五千元係屬不實云云，依上所述，亦非可取。又被告於偵查中自承有本件強盜犯行（詳一二二七八號偵查卷五二至五五頁），其於偵查中所供，核與共犯 柯哲 於警訊所供相符，而被告於案發時，確係趁共犯乙○○與店員丁○○發生扭打時，進入店收銀機處取款，已如前述。顯足以佐證被告自承有本件強盜犯行，核與事實相符，自可採信。被告上訴意旨，指係為獲得交保始供承強盜犯行，要非可取。末查，本件被害商店遭強盜後損失一萬五千元，已如前述，且被告與共犯乙○○係共同正犯，是被告本件強盜犯行，核屬既遂，被告上訴意旨，指其本件強盜犯行，僅止於強盜未遂，自非可採。綜上所論，被告上訴意旨所述，均無理由。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次前科紀錄，品行不佳；年輕力壯，不思以正途取利，竟深夜至他人店內強盜財物，嚴重危害社會治安、被害人所受損害程度及被告犯後態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑八年十月，以資懲儆。至於被告持以強盜水果刀，因未扣案，且已丟棄至大排水溝內，顯已滅失，此外亦無證據足資認定該水果刀究為何人所有，縱認係自乙○○家中取出，亦未必為乙○○所有，爰不為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年2月14日附錄法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。