裁判字號：最高法院105年台上字第2457號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四五七號上訴人 巫茂林
陳美里 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年二月三日第二審判決（一０四年度上訴字第一四四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一九四八二、二二五一０號、一０三年度毒偵字第二０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、陳美里販賣第一級毒品及巫茂林部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人巫茂林於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，佐以證人即向巫茂林購買第一級毒品海洛因之朱○煒、購買第二級毒品甲基安非他命之陳○銘、林○愷、黃○中於檢察官訊問時之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一、㈠所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（巫茂林與朱○煒、陳○銘、林○愷、黃○中以行動電話為通話之）通訊監察錄音譯文等可稽，暨理由欄貳、一、㈠所述行動電話機具一支、電子磅秤一台、小皮包一個、海洛因十包、甲基安非他命四包，扣案可資佐證，資以認定巫茂林有原判決事實欄（下稱事實欄）一（包括原判決附表〈下稱附表〉一「罪名及宣告刑」欄以外）所記載之犯罪事實。對於巫茂林所辯：關於附表一編號一、三、五所示販賣海洛因犯行，朱○煒並未支付買賣價金云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明；依憑證人即向上訴人陳美里購買海洛因之朱○煒於檢察官訊問時之證述，佐以卷附理由欄貳、三、㈡所述（陳美里與朱○煒以行動電話為通話）之通訊監察錄音譯文、簡訊可稽，資以認定陳美里有事實欄二（包括附表二「罪名及宣告刑」欄以外）所記載之犯罪事實。對於陳美里所辯：伊與朱○煒所為通話與交易海洛因無關，伊從未販賣海洛因予朱○煒云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明巫茂林、陳美里分別有理由欄参、二所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（巫茂林、陳美里）前案紀錄表在卷可按。巫茂林、陳美里受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；巫茂林於偵查、審判中均自白販賣海洛因、甲基安非他命犯行，皆應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；巫茂林、陳美里販賣海洛因之數量及金額不多，且販賣對象僅有一人，所生危害不若長期而大量販賣之大盤毒梟，倘科以所犯毒品防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，或經適用同條例第十七條第二項規定減輕其刑後之最低度刑有期徒刑十五年，○嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其等犯罪情狀均顯可憫恕，爰就所犯販賣第一級毒品罪，俱適用刑法第五十九之規定，予以酌量減輕其刑，並先加重後（遞予）減輕之。因而撤銷第一審關於附表二編號一至三所示陳美里販賣第一級毒品部分之有罪判決，改判仍論陳美里以販賣第一級毒品罪，共計三罪（均累犯），分處有期徒刑十五年六月、十五年四月、十五年三月，並諭知相關之沒收、追徵及抵償（詳如附表二編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示）；維持第一審關於論巫茂林以販賣第一級毒品罪，共計五罪（均累犯），各處有期徒刑七年十月，及論巫茂林以販賣第二級毒品罪，共計三罪（均累犯），分處有期徒刑四年十月、三年十月、三年十月，應執行有期徒刑十年十月，並諭知相關之沒收、抵償（詳如附表一編號一至八「罪名及宣告刑」欄所示）部分之判決，駁回巫茂林在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料為憑。
巫茂林上訴意旨略以：㈠朱○煒於原審證述，其於檢察官訊問時之證述，係不滿巫茂林配合警方指示致被誘捕，因而蓄意挾怨報復，與事實不符等語。原判決採取朱○煒於檢察官訊問時之證述，又未敘明不採朱○煒於原審所為證述之理由，即遽認朱○煒就附表一編號一、三、五所述交易海洛因，均有交付（部分）價金予巫茂林，有判決理由不備、矛盾之違法。㈡附表一編號一、二所述販賣海洛因犯行，販賣地點及對象均屬相同，且交易時間相距不到二十四小時；附表一編號一至五所述販賣海洛因犯行，交易對象均為朱○煒，交易時間密切接近，又巫茂林係因朱○煒並未交付附表一編號一所示價金，才陸續交付海洛因予朱○煒，以便索討○未支付之價金，應屬接續犯。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當之違誤。㈢巫茂林於偵查、審判中均自白販賣第一級、第二級毒品犯行，深具悔意，且巫茂林販賣毒品，僅係與施用毒品者間互通有無，賺取些微量差俾以提供自己施用而已，並未取得暴利，與大盤毒梟對社會所生危害，有天壤之別。原判決就巫茂林販賣第二級毒品部分之犯行，未能審酌刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，難謂無情輕法重云云。
陳美里上訴意旨略以：㈠陳美里在原審之辯護人有抗辯朱○煒於警詢、檢察官時之證述，均無證據能力。又朱○煒於原審證述，其未向陳美里購買海洛因，於檢察官訊問時所為指證，純屬挾怨報復，並不實在，且其與陳美里以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，並非談論交易海洛因等情，何以仍採取朱○煒於檢察官訊問時之證述，判處陳美里販賣第一級毒品罪刑。㈢警方僅係懷疑陳美里販賣海洛因，並未在陳美里身上查獲任何海洛因，缺乏確切證據可憑。原判決既認卷內有利於陳美里之證據，皆不足採信，卻就陳美里被訴六次販賣海洛因予朱○煒犯行，認定其中三次有罪，其餘三次無罪，不免互相矛盾云云。
經查：㈠陳美里之辯護人在原審僅抗辯朱○煒於警詢之證述，未有證據能力，並未包括朱○煒於檢察官訊問時之陳述（見原審卷第一九至二三頁、第一０一頁背面）。陳美里上訴意旨指稱，陳美里在原審之辯護人有抗辯朱○煒於檢察官訊問時之證述，並無證據能力云云，與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。又原判決認為朱○煒於檢察官訊問時之證述，具有證據能力，已敘明所憑依據（見原判決第二、三頁）。陳美里上訴意旨僅質疑朱○煒於檢察官訊問時所為陳述之證據能力，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，洵非合法之上訴第三審理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購買毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障陳述之真實性，即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決審酌上述包括巫茂林、陳美里之供述、朱○煒之證述及通訊監察錄音譯文、簡訊等卷內具體證據資料，不採巫茂林、陳美里所辯及朱○煒於原審所證有利於巫茂林、陳美里情節，據以認定巫茂林有附表一編號一至五；陳美里有附表一編號一至三所示販賣海洛因予朱○煒之犯罪事實，已分別詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四至一０頁）。又原判決認為陳美里與朱○煒於民國一０三年六月二十八日、六月二十九日、六月三十日、七月二日、七月四日以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、簡訊（見原判決第七至九頁、第一九、二０頁），其中一０三年六月二十八日、六月二十九日、七月二日之通訊監察錄音譯文，足以佐證朱○煒指證陳美里有附表二編號一至三所示販賣海洛因犯行，其餘一０三年六月三十日、七月四日之通訊監察錄音譯文則否，已說明前者通話內容有提及相約見面與金錢事宜，後者則單純相約見面而已，顯有區分，自屬有據。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有巫茂林、陳美里上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數，予以併合處罰。以原判決所認定巫茂林先後五次販賣海洛因予朱○煒之時間有相當差距，並非客觀上難以區隔，應具有獨立性，原判決認為不屬接續犯，因而予以分論併罰，係事實審法院採證、認事之職權行使，並無不合，難認有巫茂林上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。巫茂林上訴意旨所指犯罪情狀，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，並非即為上開酌量減輕其刑之事由。原判決就巫茂林所犯販賣第二級毒品罪，未適用刑法第五十九條之規定，據以酌量減輕其刑，並無不合。巫茂林、陳美里上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力或酌量減輕其刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件陳美里關於販賣第一級毒品及巫茂林部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
二、陳美里施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳美里因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於一０五年二月十六日提起上訴，並未敘述理由（註明理由後補）；於同年三月一日、四月十一日提出「刑事理由狀」，僅敘述販賣第一級毒品有罪部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其就原判決關於維持第一審判決論處陳美里施用第一級毒品罪刑部分之上訴，自非合法，應予駁回。又陳美里就原判決關於維持第一審判決論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分（係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件）之第三審上訴，業經原審於一０五年三月二日以一０四年度上訴字第一四四０號裁定駁回上訴確定（見原審卷第二三０至二三二頁），不在本院審判範圍，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月四日
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