裁判字號：最高法院105年台上字第2461號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四六一號上訴人 陳坤芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第二六三二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一０六五０、一三六八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳坤芳有原判決事實欄（下稱事實欄）之㈠所載運輸第二級毒品甲基安非他命、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上；之㈡所載轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以運輸第二級毒品（一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥等罪，均累犯，俱依刑法第47條第1項規定加重其刑（就運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），再就運輸第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；各處如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之刑，並就所處有期徒刑部分定應執行8年9月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（被訴偽造文書部分已經第一審諭知無罪確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人患有精神疾病，大腦機能受損，有失憶等症狀，復施用毒品，精神恍惚，業於第一審準備程序聲請調閱上訴人於民國103年12月31日就診精神科及心臟科之病歷紀錄為證。又警詢時，劉姓員警以只要承認從高雄坐高速鐵路（下稱高鐵）到板橋，即可獲得保釋，且僅會牽涉持有毒品罪名等語，利誘上訴人，上訴人因而謊稱向綽號「 小黑 」之男子購買毒品，欲售予綽號「 阿忠 」之男子，然警方未查證上開之人之真實姓名，僅依上訴人口供認定事實，致有諸多瑕疵；案發當日為星期日，下午1時48分高鐵始有從左營出發之北上列車，到達板橋站已下午3時27分，自月台到出站口，至少需15分鐘；原判決認上訴人於下午1時43分許自左營搭乘高鐵，於下午3時20分許到達板橋並出站，上訴人尋找物品又費時約30分鐘，高鐵服務台記載報案時間為下午3時40分，其犯罪時間之認定，顯不合理，可徵上訴人於警詢中係受引誘而編造供詞。
（二）上訴人於104年4月3日被查獲後，經搜索達5小時，再帶至警局，已歷時10小時，迄至偵查，已逾12小時，上訴人毒癮發作，精神不濟，口齒不清，未於偵訊筆錄簽名，足見該供詞不具確實性；上訴人於第一審準備程序已聲請調閱警詢及偵查時之錄影，及傳喚劉姓警員，證明當時意識不清，原審未予採納，有調查職責未盡之違法。
（三）上訴人為求保釋，於第一審審理時，均依法官之意回答，後因無法籌得保證金而作罷；又聽從律師之言，期以自白換取減刑，故未翻供或辯解。嗣於原審準備程序，因聲請傳喚之 張元博 屢傳不到，復經法官質問為何於第一審審理時未說明，不予採信上訴人之辯解，上訴人因心灰意冷，再次與律師商議，放棄辯解，一一坦承，期能減輕其刑，未料仍遭原審駁回第二審之上訴。
（四）上訴人係103年3月30日始使用0000000000號電話，原判決認該電話係上訴人與綽號「瘦仔」或「阿忠」等人聯絡之門號，然依卷附該門號103年3月23至30日之通聯紀錄，並未顯示「瘦仔」或「阿忠」使用何門號，原判決憑以認定，尚有理由之矛盾。
（五）上訴人於104年4月1日到達 温儀豐 住處時，並未提供甲基安非他命予温儀豐施用；且依 陳俊平 於偵訊時所述，可見陳俊平與温儀豐係趁上訴人睡覺時，自行取用上訴人使用過玻璃球內之甲基安非他命殘渣，上訴人並不知情；上訴人被訴轉讓甲基安非他命予陳俊平部分，亦經判決無罪。至上訴人被查獲時，主動將身上5包甲基安非他命取出，並向警員表示該等甲基安非他命均為上訴人所有，係避免影響無辜之陳俊平及温儀豐，此亦為何温儀豐在偵訊時說「陳坤芳說毒品是他的就是他的」等語，原判決卻以之認定上訴人有轉讓甲基安非他命犯行，且未依上訴人之聲請，傳喚陳俊平到庭，使上訴人、温儀豐及陳俊平3人可交互詰問，有調查職責未盡、理由不備及矛盾之違法。
（六）起訴書已記載上訴人係意圖販賣而一次購入附表二所載毒品33包，上訴人本欲同時將該33包轉售他人，僅因紙箱祇能容納28包，故將其餘5包攜帶於身，尚非各自獨立之關係；第一審及原審均未告知罪名，使上訴人可為答辯，即逕擴張為各自獨立之罪名，有適用法則不當之違法。
（七）上訴人雖意圖販賣而運輸並持有毒品，然於毒品遺失時，已失其掌控之能力，犯罪行為即為終止。上訴人以真實姓名及聯絡電話報案，顯有自首之誠心，雖上訴人僅填寫藥物乙袋而未據實陳報遺失物內容，然依經驗法則，上開物品被尋獲時，即知其內容，上訴人並無藏匿意圖；且上訴人同時欲向鐵路警察局報案，經覆以車站四周大門外並非管轄區域，因而作罷。原判決認無自首規定之適用，有失公平正義。
（八）原審判處重刑，顯未審酌上訴人已年高，患有高血壓、糖尿病、精神障礙、痛風等疾病云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審時坦承為販售而購買甲基安非他命，並自高雄市運往新北市之供詞；證人即拾獲扣案手提袋之張清發之證詞；及內政部警政署刑事警察局鑑定書、上訴人持用0000000000號行動電話之通聯紀錄、上訴人於高鐵板橋站櫃台申報遺失物影像之翻拍照片、扣案毒品、行動電話等證據資料，認上訴人關於事實欄之㈠部分之任意性自白與事實相符。並就上訴人所辯其此部分犯行符合自首之要件云云，以上訴人係向高鐵櫃台申報遺失及所填寫遺失物內容等情，說明其所辯難認可採之理由。復敘明以上訴人於原審審理時之供詞，認定扣案0000000000號之行動電話，係上訴人本案用於聯絡販售毒品所用之物乙情。
2.原判決另依憑温儀豐於偵查中證稱伊於上訴人施用甲基安非他命時，向上訴人索討，上訴人即將甲基安非他命交付供伊施用等情，核與上訴人於警詢及偵訊時之陳述相符，認定上訴人有事實欄之㈡所示轉讓甲基安非他命予温儀豐之事實，上訴人嗣否認其事云云，難以採認之理由。並敘明就上訴人是否另轉讓甲基安非他命予陳俊平部分，依陳俊平所述如何取用上訴人之甲基安非他命等情，難認與本案犯行有裁判上一罪關係，並非本案之審判範圍。
3.原判決已依憑卷證資料，本於調查所得之心證，逐一論證說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備或矛盾、適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。又被告任意自白犯罪之動機，係出於自責悔悟、圖邀寬典或別有所圖，均被告本於自身利害關係所為之考量，倘被告已自白所為，且經法院調查其他必要之證據，使其顯出於審判庭而踐行調查程序，則如何為證據之取捨，以察被告自白是否與事實相符，概屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使；經卷查，上訴人於原審審理中就審判長所詢對其於第一審及原審審理時所言之意見時，答稱「我說話實在」，其於原審之辯護人亦稱「沒有意見」（見原審卷第172頁反面），業經為合法之調查；上訴意旨未指明原審調查證據程序有何違法，徒以其於第一審及原審審理中係因內心如何考量而為自白，指摘原判決違法云云，尚非上訴第三審之合法理由。
（二）刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。依卷載資料，上訴人已於第一審審理中供承附表二編號1-1所示甲基安非他命5包「也是一起帶上來的，那5包是我要用的，所以我另外拿出來」等語（見第一審卷第105頁反面），顯示其將甲基安非他命分別置放於手提包及攜帶於身之原因，原判決本於同上見解，以上訴人自「瘦仔」購入毒品後，分別依販賣、為己持用（純值淨重20公克以上，下同）之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用之毒品中拿取部分轉讓他人，因認上訴人上開因販賣、為己持用或轉讓毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上訴人上開販賣、為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係；說明上訴人所為運輸第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥各罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰之理由。於法核無不合。上訴人於上訴第三審時，始主張其本欲同時將購入之甲基安非他命33包轉售他人，僅因紙箱祇能裝28包，故將其餘5包攜帶於身，並非各自獨立關係，指摘原判決適用法則不當云云；不得資為第三審上訴之合法理由。且卷查，原審於準備及審判程序已對上訴人告知其所犯罪名包括毒品危害防制條例第4條第2項、同法第11條第4項、藥事法第83條第1項，及如起訴書併第一審判決書所載等罪（見原審卷第29、99、167頁反面），而第一審判決亦就上訴人所犯各罪分論併罰並說明其理由；上訴意旨猶指原審未告知罪名，使上訴人可為答辯云云，核與卷內資料未符，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。又依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於任意性者，固不得作為證據；然仍以被告陳述其自白係出於不正之方法，或有客觀情事顯示其自白之任意性有疑時，審理事實之法院始有調查之責。依卷內資料所載，上訴人於第一審審理時，陳稱其前於警詢、偵查、第一審訊問、準備及審理程序中之陳述「均實在」，其於第一審之辯護人亦稱「沒有意見」（見第一審卷第104頁反面）。嗣提起第二審上訴後，上訴人雖曾具狀以：警方誘以所犯案情很輕，檢方訊問後，即可保釋，其因不諳法律，失眠且患有精神疾病，心智狀況不清，想立獲保釋，因而虛構與事實不符之情節，致誤導檢方、第一審之審理，實無「阿忠」其人等情（見原審卷第69至73頁），係就其自白之證明力有所主張，而非爭執其證據能力；且迄原審審理時，上訴人就審判長所詢對其於警詢、偵查、第一審及原審審理時所言之意見時，乃答稱「我說話實在」，其於原審之辯護人亦稱「沒有意見」（見原審卷第172頁反面）；故上訴人於第一審及原審均未主張其在警訊、偵查時之自白係非任意之供述，請求調查何項非任意性之證據，又別無應就此「自白任意性」為調查之客觀情形。則原審依其所採取之證據及得心證理由之說明，認上訴人之警訊自白，核與事實相符，而未再為其他無益之調查，自與所指應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。再卷查，上訴人於原審雖聲請傳喚陳俊平為證，然經原審屢傳未到後，上訴人已陳明毋庸再傳（見原審卷第170頁反面），上訴意旨仍指摘原審未依其聲請傳喚陳俊平到庭，使上訴人、温儀豐及陳俊平3人可交互詰問，調查職責未盡云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
（四）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人前因犯毒品等罪，已執行有期徒刑近20年，竟於執行完畢後，再為本案各犯行，難認其已悔悟，及其犯罪之動機、生活狀況、年齡、素行、智識程度、持有、運輸、轉讓毒品之數量、犯後態度等一切情狀，因而維持第一審判決量處如附表一編號1至3所示各有期徒刑及應執行有期徒刑8年9月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就科刑輕重而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（五）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之證明力，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三日
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