裁判字號：最高法院105年台上字第2452號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四五二號上訴人 陳朝弘 選任辯護人 趙元昊 律師上訴人 鍾振宏
簡瑀棕 （原名 簡群倫 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第二五四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第九八三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
本件原判決維持第一審對上訴人陳朝弘、鍾振宏、簡瑀棕（原名簡群倫；以下除分別載稱姓名者外，與前二人合稱為「上訴人等」）為如下論罪科刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
陳朝弘部分：
㈠原判決附表一編號１至４（以下僅記載附表、編號序列）部分
：論處陳朝弘販賣第三級毒品，共四罪罪刑（均為累犯；附表一編號１至３部分，各處有期徒刑一年五月、附表一編號４部分，處有期徒刑二年八月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈡附表二編號１至部分：論處陳朝弘共同販賣第三級毒品，共
十一罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈢附表三編號１至、至部分：論處陳朝弘共同販賣第三級
毒品，共二十罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並分別為相關沒收之宣告）；附表三編號部分：論處陳朝弘共同販賣第三級毒品，未遂罪刑（累犯；處有期徒刑十月，並為相關沒收之宣告）。
㈣附表四編號１、２部分：論處陳朝弘共同販賣第三級毒品，共
二罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑一年五月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈤有期徒刑部分，應執行有期徒刑八年。
鍾振宏部分：
㈠附表二編號１至部分：論處鍾振宏共同販賣第三級毒品，共
十一罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈡附表四編號１、２部分：論處鍾振宏共同販賣第三級毒品，共
二罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈢有期徒刑部分，應執行有期徒刑四年。
簡瑀棕部分：
㈠附表三編號１至、至部分：論處簡瑀棕共同販賣第三級
毒品，共二十罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告）；附表三編號部分，論處簡瑀棕共同販賣第三級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑八月，並為相關沒收之宣告）。
㈡附表四編號１、２部分：論處簡瑀棕共同販賣第三級毒品，共
二罪罪刑（各處有期徒刑一年三月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈢有期徒刑部分，應執行有期徒刑五年六月。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
陳朝弘部分：
㈠原判決就量刑部分，全盤援引第一審判決之記載，對於陳朝弘
之主張，僅以「…（第二審）上訴意旨徒以求處輕刑，任意指摘…為無理由」等寥寥數語而予駁回，未就其審酌刑法第五十七條第一、五、六、九、十款等事項之情形為說明，有判決理由不備之違法。
㈡陳朝弘雖涉犯三十八罪，然實際購毒者僅九人，彼等之年紀均
較陳朝弘為長，且由卷內資料觀之，彼等似係原本就在施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），並非因陳朝弘所為而施用；又依原判決認定陳朝弘交易之愷他命數量僅九十五公克，尚非鉅量，對社會所生危害應屬有限。再者，陳朝弘犯罪時年僅十九歲，參諸台灣新北地方法院之案例，為啟自新，實應再予從輕量刑。
㈢台灣台北地方法院有對於犯販賣愷他命一百二十三罪，未適用
刑法第五十九條減輕其刑之被告，僅定應執行有期徒刑六年、五年十月、五年六月者。彼等犯罪之嚴重性明顯較陳朝弘為高，且在未適用刑法第五十九條之情形下，所應執行之刑卻較陳朝弘輕，可見原判決之量刑輕重失衡，有濫用裁量權之違法等語。
鍾振宏部分：
㈠鍾振宏自偵查時起至原審審理時止，均未否認犯行，堪認犯後
態度良好；且於原審已提出在職證明及最新戶籍謄本，以證明其犯後已知悔悟，努力工作扶養母親。又本件交易對象係特定之九人，每次交易數量多為一點五公克或二點五公克，金額亦多為新台幣（下同）五百元或一千元，此與交易達數公斤之嚴重危害社會治安情形者不同。乃原判決對於上開資料未加審酌，尤其對於鍾振宏主張之犯後態度、刑期過長將影響家庭生計、母親需照顧之生活狀況等其他減輕其刑事由，未加注意、調查，又未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。
㈡原判決於事實欄認定上訴人等均係販賣第三級毒品，惟於理由
欄（即原判決第一三頁第一至三列）卻說明：陳朝弘單獨販賣第一級毒品、陳朝弘與鍾振宏共同販賣第一級毒品、陳朝弘與簡瑀棕共同販賣第一級毒品云云，顯有判決理由矛盾之違誤。㈢附表五編號１所示之五 包愷 他命，係在民國一０三年四月三十
日，自陳朝弘住處查獲；此等愷他命應係陳朝弘所有，且最後用途如何，並非鍾振宏所得預見。原判決並未說明此等愷他命如何與鍾振宏有關，乃逕認應在附表二編號７所載，陳朝弘與鍾振宏於一０三年三月十二日上午五時許，最後一次販賣愷他命項下宣告沒收，併有理由不備及理由矛盾之違法等語。
簡瑀棕部分：
㈠原判決之量刑係全盤援引第一審判決之記載，對於簡瑀棕之主
張，僅以「…（第二審）上訴意旨徒以求處輕刑，任意指摘…為無理由」等寥寥數語而予駁回，未就其審酌刑法第五十七條第一、五、六、九、十款等事項之情形為說明，有判決理由不備之違法。
㈡簡瑀棕於犯罪時剛年滿十九歲，年輕識淺，自制力不足，易為
他人利用。然其犯後坦承犯行、已知悔悟，原判決猶維持第一審判決之量刑，實與本院九十五年度台上字第一七七九號等判決意旨不符，有違背比例原則及公平原則，亦有濫用裁量權之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳
敘認定：①陳朝弘為圖營利，或單獨（附表一部分，計四次），或共同（附表二部分，係與鍾振宏共同犯十一次；附表三部分，係與簡瑀棕共同犯二十一次，且附表三編號部分係未遂；附表四部分，係與鍾振宏、簡瑀棕共同犯二次）販賣愷他命，共計三十八次（其中一次為未遂）等犯行；②鍾振宏有附表二所載，與陳朝弘共同意圖營利而販賣愷他命十一次，以及附表四所載，與陳朝弘、簡瑀棕共同意圖營利而販賣愷他命二次，合計販賣愷他命十三次等犯行；③簡瑀棕有附表三所載，與陳朝弘共同意圖營利而販賣愷他命二十一次（附表三編號部分係未遂），以及附表四所載，與陳朝弘、鍾振宏共同意圖營利而販賣愷他命二次，合計販賣愷他命二十三次（其中一次為未遂）等犯行之得心證理由。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈綜觀原判決全文，原判決認定之事實及理由之說明，均已確認
上訴人等所販賣者為「第三級毒品愷他命」。是原判決第一三頁第一至三列所載：陳朝弘單獨販賣「第一級毒品」、「陳朝弘與鍾振宏共同販賣「第一級毒品」、陳朝弘與簡瑀棕共同販賣「第一級毒品」等文字中之「第一級毒品」，顯然均係「第三級毒品」之誤繕，尚不得執此認為原判決有理由矛盾之違背法令情形。
⒉依原判決認定之事實，陳朝弘係先以一百一十萬元之價格販入
重約七公斤之愷他命，再僱用鍾振宏、簡瑀棕接聽購買電話、送交愷他命及收取款項等情（見原判決第一至二頁）。原判決因以扣案之附表五編號１所示五包愷他命，既經陳朝弘自承係販賣後所剩餘者，參以該五包愷他命係於一０三年四月三十日，即陳朝弘、鍾振宏為附表二編號７所示最後一次（同年三月十二日）販賣愷他命後被查獲，遂於陳朝弘、鍾振宏共同犯附表二編號７所示之罪項下宣告沒收（見原判決第一二頁），自非無據，亦無判決不載理由之違誤。
㈣鍾振宏之上訴意旨㈡、㈢所指各節，無非執其個人主觀意見，
就無礙判決本旨及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。
㈠原判決已敘明：
①上訴人等本件各次犯行，經比較修正前、後之毒品危害防制條
例第四條第三項規定，以修正前之規定對其等較為有利，應適用修正前之相關規定予以論罪，以及上訴人等各自依法律應加重、減輕其刑之事由，併均適用刑法第五十九條規定酌減其等之刑（見原判決第五至一一頁）。
②第一審經依上旨分別加、減其刑後，審酌上訴人等無視政府禁
令，販賣愷他命予他人，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心健康，誠屬不該，惟念及其等年輕識淺，自制力不足，犯後均已坦承犯行，尚知悔悟，暨其等本件犯罪之動機、販賣之次數、對象、數量、獲利、分工情形及品行等一切情狀，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第一二頁）。
㈡原判決業以上訴人等本件各次犯罪責任為基礎，對其等之年齡
、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後之態度及其他一切刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上訴人等所犯本件各罪，於各刑中之最長期（陳朝弘為有期徒刑二年八月、鍾振宏、簡瑀棕均為有期徒刑一年三月）以上，各刑合併之刑期（陳朝弘為有期徒刑五十四年六月、鍾振宏為有期徒刑十六年三月、簡瑀棕為有期徒刑二十八年二月）以下，酌定其等之應執行刑為陳朝弘有期徒刑八年、鍾振宏有期徒刑四年、簡瑀棕有期徒刑五年六月。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢又個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須
按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行刑之情形，作為原判決酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈣陳朝弘之上訴意旨㈠至㈢、鍾振宏之上訴意旨㈠，及簡瑀棕之
上訴意旨㈠、㈡，無非對原審量刑及酌定執行刑職權之適法行使，任憑己意為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月四日
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