裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1819號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1819號上訴人即被告 林政賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第391號，中華民國103年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部民國92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心103年7月1日尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院103年7月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本，均係彰化縣警察局北斗分局依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、上訴人即被告（下稱被告）林政賢上訴意旨略以：被告於103年6月17日19時30分許，因另案通緝，經警於南投縣○○鎮○○路○○○號前緝獲歸案，嗣於彰化縣北斗分局刑事組接受警方詢問，經警詢問其最後一次施用毒品之時間、地點、方式及毒品種類時，即主動供承有於兩天前在竹山鎮友人住處內施用海洛因等語，符合自首之要件，請依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又與被告犯罪情節相類似之案件，經法院以相同罪名判處有期徒刑1年，被告竟經原審判處1年6月，原審量刑顯然違反比例原則、公平原則。被告原從事園藝與建築工人之工作，現因被告入獄服刑，家中僅剩年邁母親及被告之兩個幼小兒女，不僅缺乏照顧，且靠微薄積蓄生活，家中因被告入獄而頓失經濟支柱，情狀堪憐，故亦請依刑法第59條酌量減刑云云。
四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。有最高法院72年度台上字第641號判例可資參照。本件經證人即承辦本案之警員 吳銘發 、徐智裕到庭證稱：（請敘述本件查獲經過？）本件在查緝 崔世萍 販毒案件時，查到被告女朋友 張凱琪 是向崔世萍購買毒品，我們去張凱琪家中勘查，發現被告因毒品案遭通緝，後來有鎖定被告要逮捕，後來在竹山鎮發現被告之車輛，跟蹤被告，向前盤查，而逮捕被告並搜索其手提包，發現手提包他的裡面有毒品海洛因及安非他命，還有電子磅秤、塑膠鏟管、塑膠夾鏈袋等物，因而懷疑被告有吸毒，然後後有製作筆錄，訊問被告，被告稱有吸用毒品。（在你訊問被告之前，從扣案物品中是否已懷疑被告有吸毒？）是。等語（見本院卷第67頁正、背面）。由上開證人等之證述，可知本案承辦警員在被告警詢前，從被告手提包查扣毒品海洛因及甲基安非他命及電子磅秤、塑膠鏟管等物，即已懷疑其有施用毒品犯行，依上開最高法院判例意旨，被告之本案施用毒品犯罪應已經被發覺。則被告於嗣後之警詢，縱供承本案施用毒品犯行，亦難認符合自首要件，當無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。被告上訴意旨稱伊於警詢主動供承本案施用毒品犯行，符合自首要件，請求依刑法第62條前段減輕其刑云云，並無可採。次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦有最高法院51年度台上字第899號判例可資參照。本件被告上訴意旨所稱其家庭狀況，與其犯罪情狀無關，且依其有施用毒品前科，未能戒絕毒癮，再施用第一級毒品及第二級毒品，顯現其無悔改之意，置其家人於不顧，而寧可染毒更深，身蹈法網，衡情尚無引起一般同情可言，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告以其家庭狀況堪憐為由，而請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。而原審依刑法第57條規定，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，另經刑之執行完畢，無視國家對毒品之禁令，再施用第一級毒品、第二級毒品，且本次同時施用第
一、二級毒品較單純施用第一級毒品或第二級毒品情節較重，及被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，既未逾越法定刑之範圍，亦核符罪刑相當原則、比例原則及公平原則，乃原審量刑職權之適法行使，自難指為違法或不當。另個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。查本件原審對被告之量刑既符合罪刑相當原則、比例原則及公平原則，並無裁量權濫用之情形，如上所述。則被告自難以類似案件之量刑情形比附援引為指摘原審量刑職權之行使有何違法或不當之論據。是被告上訴意旨關此部分所陳，亦非可採。綜上所述，被告上訴，執上情詞置辯，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國104年2月10日附件：
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第391號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林政賢男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號（另案在法務部矯正署臺灣臺中監獄南投分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第510號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林政賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點玖柒柒伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零肆玖捌公克）均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹臺、塑膠夾鏈袋壹批及塑膠鏟管肆支均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠林政賢前於民國89年間，因違反毒品危害防制條例之施用第
二級毒品行為，經依臺灣桃園地方法院89年度毒聲字第7922號裁定於89年12月26日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼依同上法院以90年度毒聲字第452號裁定於90年2月8日入所執行強制戒治，嗣因戒治成效良好，再依同上法院以90年度毒聲字第2785號裁定停止戒治，於90年7月20日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄91年1月26日因保護管束期滿執行完畢。然其於上開強制戒治處分執行完畢後5年內之91年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品行為，經同上法院以91年度毒聲字第2108號裁定於91年10月7日入戒治處所執行強制戒治，嗣因戒治成效良好，再依同上法院以92年度毒聲字第1611號裁定停止戒治，於92年6月25日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄92年10月1日因保護管束期滿執行完畢，並已因此另涉刑責，由同上法院以91年度訴字第1624號判決分別判處有期徒刑8月、9月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
㈡其另於97年間，因違反毒品危害防制條例之2件施用第一級
、2件施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第218號判決分別判處有期徒刑11月、11月、7月、
7月確定（第①罪至第④罪）；復於98年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經同上法院以98年度審訴字第1417號判決分別判處有期徒刑11月、7月確定（第⑤罪至第⑥罪）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經同上法院以98年度審訴字第1870號判決分別判處有期徒刑11月、7月確定（第⑦罪至第⑧罪）。上開第①罪至第⑧罪，嗣經同上法院以98年度聲字第4239號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定。其於98年7月5日入監執行，至101年8月1日因假釋出監並付保護管束，迄102年4月7日因保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
㈢嗣其果未能戒除毒癮，基於以一行為施用第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月15日某時許，在其真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿文 」之友人位於南投縣（下不引縣）竹山鎮之住處內，以將海洛因、甲基安非他命粉末摻水稀釋置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其另案遭通緝，經警於同年6月17日19時30分許○○○鎮○○路○○○號前緝獲，並當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0.9775公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0498公克）與其所有、分別供其秤重、分裝及施用海洛因、甲基安非他命所用、無毒品殘留之電子磅秤1臺、塑膠夾鏈袋1批及塑膠鏟管4支，復經其同意後，於當日23時25分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
㈣案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告林政賢於警詢、偵查中、本院準備程序與審理中之自白
（參見警卷第2頁至第4頁；偵卷第25頁；本院卷第49頁正反面、第56頁正反面、第57頁反面）。
㈡彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認
證單1紙（見警卷第13頁）、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期103年7月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份（見偵卷第36頁）、衛生福利部草屯療養院10
3年7月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份（見本院卷第42頁）及扣案物品照7張（見警卷第8頁至第11頁）。
㈢扣得海洛因1包（驗餘淨重0.9775公克）、甲基安非他命1
包（驗餘淨重0.0498公克）與被告所有、分別供其秤重、分裝及施用海洛因、甲基安非他命時所用之電子磅秤1臺、塑膠夾鏈袋1批及塑膠鏟管4支。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告林政賢如犯罪事實㈢所示施用海洛因、甲基安非他命之所為，分別係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。又被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之行為均為施用行為之當然手段，俱不另論罪。
㈡次按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有
混用時候：⑴部分海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感；⑵甲基安非他命使用者開始使用海洛因時；⑶部分海洛因成癮者施用甲基安非他命以消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；⑷部分海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因之在上述第⑴及⑵情況下，較常見甲基安非他命與海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，此兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函參照）。查被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時供稱略以：係同時將海洛因與甲基安非他命摻水置入針筒內注射之方式施用等語（參見警卷第3頁；偵卷第25頁；本院卷第49頁正反面、第56頁），揆諸上開說明，被告所述尚非無據，應可採信。是被告所犯之前揭行為，係以一行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，併此說明。
㈢被告曾受犯罪事實㈡所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣本院審酌被告：⑴因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒
治處分之執行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而同時施用第一級、第二級毒品共1次，其行為誠屬可責；⑵且其係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，情節較僅單純施用第一級毒品或第二級毒品為重；⑶惟念其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；⑷並兼衡其犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤扣案白色粉末1包（驗餘淨重0.9775公克）及透明結晶1包
（驗餘淨重0.0498公克），經送驗後，認分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，有前揭鑑定書在卷可稽，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬。另扣案電子磅秤1臺、塑膠夾鏈袋1批及塑膠鏟管
4支，均為被告所有、分別供其秤重、分裝及施用毒品之用，並無毒品殘留，亦據被告於警詢、偵查、本院審理中自承明確（參見警卷第2頁；偵卷第25頁；本院卷第49頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊惠雯中華民國103年10月8日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。