臺灣高等法院108年度上訴字第1333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1333號刑事判決

裁判日期：民國109年02月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1333號上訴人即被告 徐浩瑋 指定辯護人 王彥迪 律師(義務辯護)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第548號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17014號、第17641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐浩瑋犯如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案如附表一編號1至5「交易價格」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二所示之物沒收。
事實
一、徐浩瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話或其內之通訊軟體與如附表一編號1至5號所示之販賣對象聯繫交易細節後，於如附表一編號1至5號所示之時間、地點，分別將如附表一編號1至5號「毒品數量」欄所示之毒品甲基安非他命交付予各該販賣對象，並向渠等收取如附表一編號1至5號「交易價格」欄所示之金錢，藉此賺取金錢牟利。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官同意有證據能力，上訴人即被告徐浩瑋（下稱被告）於本院行準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭，但指定辯護人就該等證據之證據能力均無意見（本院卷第142至144頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人 陳銘偉 、 陳奕豪 證述之情節相符，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體內容翻拍畫面、門號0000000000號之通訊監察書及通訊監察譯文、銀行帳戶交易明細在卷可稽，並有如附表二所示被告所有供聯繫附表一編號1至4販賣毒品所用之門號0000000000之行動電話1支扣案足憑（各次犯行相關之證據，見附表一編號1至5「證據出處」欄所示，至於附表一編號5所使用之行動電話未據扣案），足認被告確於附表一編號1至5所示之時間、地點，分別將如附表一編號1至5「毒品數量」欄所示之毒品甲基安非他命交付予各該販賣對象，並向渠等收取如附表一編號1至5「交易價格」欄所示之金錢。又販賣第二級毒品係嚴重違法行為，無法公然為之，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密等等，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。被告於原審訊問時供稱：我每公克只有賺新臺幣500元而已等語（見原審訴字卷第19頁），足見被告均有自如附表一編號1至5所示各次販賣甲基安非他命之交易行為中獲有利益，堪認其主觀上確具有販賣毒品以營利之意圖無訛。綜上，被告上開之任意性自白核與事實相符，足堪採信。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。被告因各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號1至5販賣第二級毒品罪（共5罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就附表一編號1至5所示販賣第二級毒品各次犯行，業於偵查中及原審審理中均自白犯罪，有各該筆錄附卷可稽（詳如附表一編號1至5「證據出處」欄有關被告於偵查及審理中之自白所載），是被告就附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉被告及辯護人主張本件於偵查中曾供出毒品來源，應依毒品
危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院108年度台上字第155號判決意旨參照）。查被告於107年1月16日該次遭查獲時之警詢供稱：毒品係向身分不詳綽號「比錢多」之成年男子購買等語（他字卷第70頁），於107年7月24日遭拘提到案時，於警詢及法院羈押訊問時則供稱：毒品係向身分不詳綽號「兲兲」之人購買等語（107年度偵字第17641號卷第12至13頁，臺北地院107年度聲羈字第30至32頁），不僅欠缺可資進一步追查該人真實身分之資訊，且前後所述之來源不同，也未見與被告自己所犯之販賣第二級毒品罪之毒品來源有何關連，各次犯行自均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒊又刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告無視嚴刑竣法，一再販賣第二級毒品以營利，販賣給陳銘偉2次、陳奕豪3次，縱令交易數量、收取對價尚非甚鉅，但仍足以使毒品氾濫，敗壞社會風氣及治安，犯罪情節誠非輕微，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，且於審酌個案具體犯罪情狀之下，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未有足以引起一般同情之事由存在而顯可憫恕，各次犯行均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢原審以被告販賣第二級毒品罪，共五罪，罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見，惟：⒈被告所犯上開各罪，並無刑法第59條適用餘地，原審均適用刑法第59條規定遞減其刑，難認允當。⒉有罪判決書應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款定有明文。原審判決僅記載刑罰之加重減輕事由，而未記載刑法第57條規定事項所審酌之情形，即有理由不備之違誤。⒊原審誤認107年7月24日遭扣案之門號0000000000號行動電話1支為供本案附表編號1至5犯行使用而予宣告沒收，亦有未合（關於沒收詳後述）。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑並從輕量刑，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，本院仍應依法將原判決撤銷改判。又原判決因有上述適用刑法第59條法條不當而撤銷之情形，無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。
㈣審酌被告明知毒品戕害人之身心，竟為貪圖不法利益，販賣
甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，助長施用毒品歪風，應予非難，並考量被告為本案犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之數量非鉅及犯後坦承犯行之態度，於警詢中自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑。就定應執行刑部分，被告所犯均為販賣同種之第二級毒品甲基安非他命，販賣對象為2人（陳銘偉2次、陳奕豪3次），期間約4個月，斟酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非難評價，暨前述各罪定應執行刑之外部界限，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。查被告就附表一編號1至5所示販賣第二級毒品所得之財物，分別如各該編號「交易價格」欄所示，為被告歷次販賣毒品所得，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
㈡扣案如附表二所示搭配門號0000000000號之OPPO牌行動電話1
支（含0000000000號SIM卡1張），為被告供作如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品所用之物，有查扣該行動電話後經警拍攝之勘查照片在卷可稽（見附表一編號1至4「證據出處」欄所示），目前仍由臺灣新北地方檢察署扣案保管，尚未處分，亦有臺灣新北地方檢察署108年11月4日新北檢兆實107毒偵2718字第1080104398號函在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。至於被告於107年1月16日上開手機及門號遭警查扣後，又於同年1月18日向台灣大哥大股份有限公司辦理同一個門號之補卡，並搭配不明手機使用而作為附表一編號5所用工具，但該次犯行所使用之行動電話及SIM卡並未扣案，亦無證據證明該行動電話及SIM卡仍存在，本院審酌SIM卡本身價值不高，且行動電話推陳出新，汰換速度快，折舊後之交易價值大減乃市場常情，倘予宣告沒收或追徵，對於刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，反而因執行沒收或追徵致衍生程序上勞費支出而使公眾利益蒙受損失，相較之下，諭知沒收該行動電話及SIM卡可認欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，認供犯編號5所使用之行動電話及SIM卡無沒收或追徵之必要。至於被告於107年7月24日遭查扣搭配門號0000000000號之行動電話1支，雖為被告所有，然並無證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，被告提起上訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年2月11日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一編號販賣對象時間地點交易價格（新臺幣）毒品數量證據出處罪名及宣告刑1（即起訴書犯罪事實一㈠）陳銘偉106年12月18日3時許臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號陳銘偉住處樓下4,500元（本次交易款項先賒欠，與本附表編號4交易一並交付）甲基安非他命2公克1.證人陳銘偉警詢及偵訊時之證述及被告持用之行動電話通訊軟體內容翻拍畫面（107年度偵字第17641號卷第29至30頁；他字卷第233至234頁；同上偵卷第35頁）。2.被告徐浩瑋中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細（見同上偵卷第95頁）。3.扣案如附表二所示之行動電話及SIM卡。4.被告於偵查及審理時之自白（見臺北地院107年度聲羈字第227號卷第30至32頁、原審訴字卷第17至20頁、第72頁、第106頁）。徐浩瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。2（即起訴書犯罪事實一㈡）陳奕豪106年12月24日16時34分至同日18時41分間某時點新北市新莊區中原路253巷口10,000元（其中5,000元以現金支付，另5,000元於同日晚間已存款方式存入被告指定之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶）甲基安非他命3公克1.證人陳奕豪警詢、偵訊時之證述及被告持用之行動電話通訊軟體內容翻拍畫面（107年度偵字第17641號卷第41至44頁，他字卷第305至307頁，同上偵卷第55頁）。2.被告徐浩瑋中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細（見同上偵卷第90頁）。3.扣案如附表二所示之行動電話及SIM卡。4.被告於偵查及審理時之自白（見臺北地院107年度聲羈字第227號卷第30至32頁、原審訴字卷第17至20頁、第72頁、第106頁）。徐浩瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。3（即起訴書犯罪事實一㈢）陳奕豪107年1月2日0時53分許新北市○○區○○路000巷0號被告住處樓下4,000元甲基安非他命2公克1.證人陳奕豪偵訊時之證述及被告持用之行動電話通訊軟體內容翻拍畫面（見他字卷第305頁至第307頁，107年度偵字第17641號卷第56頁）。2.扣案如附表二所示之行動電話及SIM卡。3.被告於偵查及審理時之自白（見臺北地院107年度聲羈字第227號卷第30至32頁、原審訴字卷第17至20頁、第72頁、第106頁）。徐浩瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。4（即起訴書犯罪事實一㈣）陳銘偉107年1月6日4時8分許臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號陳銘偉住處樓下4,500元（與本附表編號1所賒欠4,500元，合計共9,000元，除500元於交易當場交付給被告，另8,500元分成二筆，各為4,500元、4,000元，於107年1月6日1時2分許，已存款方式存入被告指定之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶）甲基安非他命2公克1.證人陳銘偉警詢、偵訊時之證述及被告持用之行動電話通訊軟體內容翻拍畫面（見107年度偵字第17641號卷第30至32頁、他字卷第233至234頁，同上偵卷第35至36頁）。2.被告徐浩瑋中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細（見同上偵卷第95頁）。3.扣案如附表二所示之行動電話及SIM卡。4.被告於偵查及審理時之自白（見臺北地院107年度聲羈字第227號卷第30至32頁、原審訴字卷第17至20頁、第72頁、第106頁）。徐浩瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。5（即起訴書犯罪事實一㈤）陳奕豪107年4月16日23時51分許新北市新莊區中原路253巷口，被告將交易之毒品塞在陳奕豪所使用之貨車左側帆布4,000元（於107年4月17日以轉帳方式支付予被告）甲基安非他命2公克1.證人陳奕豪偵訊時之證述（見他字卷第305至307頁）。2.臺北地院107年聲監字第269號通訊監察書及通訊監察譯文（見107年度偵字第17641號卷第59至66頁）3.被告於偵查及審理時之自白（見臺北地院107年度聲羈字第227號卷第30至32頁、原審訴字卷第17至20頁、第72頁、第106頁）。徐浩瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。附表二物品名稱數量備註oppo牌行動電話壹支IMEI碼：000000000000000，含所搭配門號0000000000號SIM卡1張