裁判字號： 臺灣 彰化地方法院96年訴字第473號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第473號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告壬○○被告丙○○
弄23號上二人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10794號），本院判決如下：
主文壬○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表貳所示之海洛因均沒收銷燬之，扣案因販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳仟肆佰元沒收之，未扣案如附表叁所示之販賣第一級毒品所得均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
壬○○其餘被訴部分無罪。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收之。
丙○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、壬○○（綽號家樹、阿瓏）前曾於民國88年間及95年間，3次因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而出所；丙○○曾於91年間，因搶奪案件，經本院以91年度訴字第710號，判處有期徒刑8月確定，入監執行後，於92年5月13日縮短刑期執行完畢；其另於93年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1980號，判處有期徒刑5月確定；及因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2452號，判處有期徒刑8月確定；前開2罪定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢。且丙○○係壬○○之姊夫。詎其等仍不知悔改，因其等2人均有施用毒品之慣行，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣、持有，竟為圖謀厚利俾供購毒施用，竟基於營利之意圖，壬○○或獨自基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意（指附表壹編號1至10所示），或與丙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡（指附表壹編號11所示），先由壬○○在彰化縣社頭火車站附近某釣蝦場內，向不詳姓名年籍綽號「阿震」之成年男子，購入不詳重量之第一級毒品海洛因並加糖粉稀釋後，即於附表壹所示之交易時間、交易地點，以附表壹所示之交易方式，以附表壹所示之交易價格，反覆販賣第一級毒品海洛因予乙○○、辛○○、癸○○、丁○○、綽號「 東山姐 」之成年女子、甲○○、戊○○、綽號「 徐東 」之成年男子、庚○○及不詳姓名年籍之成年男子等人，販賣海洛因所得款項共計新臺幣（下同）39,900元，則留供壬○○充作購毒之用。嗣經警向臺灣彰化地方法院檢察署，聲請就壬○○所使用之門號0000000000核發通訊監察書後進行監聽，察覺壬○○確有販賣海洛因之嫌疑，進而跟蹤壬○○；嗣於95年11月21日上午，經線上監聽，懷疑壬○○與庚○○欲為附表壹編號11所示之交易後，員警即跟蹤壬○○、丙○○所共乘之機車，待當日下午1時11分許，壬○○與丙○○一同抵達彰化縣後備軍人指揮部附近，壬○○即將其所有，原放裝在鐵盒內之海洛因取出1包，並以白紙包裝後，交予丙○○，推由丙○○將海洛因交付在營部會客室等候之庚○○，庚○○於取得該包海洛因後，遂交付購買海洛因款項2,40
0元予丙○○。丙○○、壬○○於販賣第一級毒品海洛因予庚○○後，旋為警當場查獲，並在丙○○身上扣得庚○○所交付之販賣第一級毒品海洛因所得2,400元，及在壬○○身上查扣其所有，供販賣之海洛因5包（合計淨重0.66公克），非壬○○所有及申請，惟供壬○○聯絡販賣海洛因所用之行動電話1支（內裝0000000000門號SIM卡），及壬○○所有，與本案無關之現金1,700元。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院為被告壬○○、丙○○所指定之本院公設辯護人閱卷後，公訴人、被告及辯護人均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有關於認定犯罪事實：
一、就附表壹編號1至10所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，業據被告壬○○於本院審理時坦承確曾於前開時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、辛○○、癸○○、丁○○、綽號「東山姐」之成年女子、甲○○、戊○○、綽號「徐東」之成年男子、庚○○及不詳姓名年籍之成年男子等語，核與證人乙○○、辛○○、癸○○、丁○○、甲○○、戊○○及庚○○於本院審理時證述向被告壬○○購買海洛因之情節相符，並有被告壬○○與綽號「東山姐」交易海洛因之現場蒐證照片5紙及通訊監察譯文40紙在卷可稽（見警卷第
44頁至第46頁、第70頁至第109頁），此外，查扣之白色藥品5包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.66公克，亦有該局95年12月26日調科壹字第09523052470號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第60頁），是尚有被告壬○○所有，供其販賣所用之海洛因
5包（合計淨重0.66公克），及供其販賣海洛因聯絡所用之行動電話1支（內裝0000000000門號SIM卡）扣案足資佐證，足見被告上開自白確與事實相符。
二、就附表壹編號11所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，被告壬○○雖坦承伊確有販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○等情，惟辯稱：於95年11月21日遭查獲當日，因其在接聽電話，故跟被告丙○○說幫伊把東西拿過去，且說對方欠伊錢，故要拿錢回來云云；被告丙○○則坦承：伊確有於95年11月21日上午10時33分，幫被告壬○○接聽證人庚○○之來電，且到達彰化縣後備軍人指揮部後，已知情被告壬○○身上帶有海洛因，並曾幫被告壬○○送1包白紙包裝之物品給證人庚○○，且自證人庚○○處收受現金2,400元，證人庚○○並曾詢問是否有帶「筆」等語，惟矢口否認有何與被告壬○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○辯稱：伊係因被告壬○○不方便接電話，才會幫忙接聽電話，伊不知情被告壬○○有販賣海洛因，亦不知情所交予證人庚○○之物品係海洛因，亦不知情證人庚○○詢問之「筆」即係指注射針筒云云。指定辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙○○當日交予證人庚○○之物品，外包裝係白紙不透明包裝，從而，被告丙○○辯稱不知情該白紙內裝何物，尤其不知是毒品等語即非無據；況依照通訊監察譯文所載，交易協商過程均由被告壬○○處理，故被告丙○○辯稱不知情交付予證人庚○○之物品為何，尚非無據等語。經查：
㈠證人庚○○曾於95年11月21日上午起，即屢屢撥打被告壬○
○所使用之0000000000門號行動電話，且由被告丙○○負責與證人庚○○對話，約定海洛因交易之時間、地點乙節，為被告壬○○所坦承，且據證人庚○○於本院審理時證述當日交易經過等情綦詳（詳見本院審判筆錄），並有通訊監察譯文表1紙在卷可稽（見偵卷第40頁），前情應堪認定。又被告壬○○與丙○○共同騎乘機車抵達彰化縣後備軍人指揮部後，被告丙○○即先與證人庚○○會面，並確認有無攜帶「筆」後，被告壬○○即交付1包物品予被告丙○○，責其交付予證人庚○○，並收取現金2,400等情，亦據被告壬○○、丙○○坦承在卷，核與證人庚○○證述相符，並有被告壬○○、丙○○於彰化縣後備軍人指揮部外討論，及被告丙○○持拿海洛因交予證人庚○○後，取得現金之現場蒐證照片10紙在卷可稽（見警卷第36頁至第40頁），及查扣之現金2,400元可資佐證，前情應堪認定。
㈡從而，就附表壹編號11所示之販賣海洛因犯行，究竟係被告
壬○○1人所為，抑或被告壬○○、丙○○2人共同販賣，主要之爭點即在於被告丙○○於代被告壬○○接聽電話，及交付紙包物品予證人庚○○並取得現款時，是否知情被告壬○○係欲進行海洛因之販賣。惟查：
①被告丙○○於警詢時先辯稱：伊不知道被告壬○○所交付
者，究竟係何物品，但伊確定不是毒品，且伊看看之後就丟掉了，並未交給證人庚○○云云（見警卷第13頁），然被告丙○○於警詢時所為前開辯解，顯與前揭卷附現場蒐證照片不符，是被告丙○○於警詢時之陳述，顯與事實不合；惟伊於偵訊時及本院行準備程序時已改稱就此部分認罪，且被告亦自承於偵訊時，並未曾受任何強暴、脅迫及不當訊問，是被告突於本院進行完準備程序後，重行委任辯護人，並請求再度進行準備程序1次時，始為前開辯解，真實性即屬可疑。
②被告丙○○於92年間，即因施用毒品案件，經送觀察、勒
戒，復於93年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2452號，判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其本身即係屬與毒品海洛因有接觸之人，且因伊自身前亦有施用海洛因之行為，當知情毒品交易之模式；再觀之伊與被告壬○○前往彰化縣後備軍人指揮部時，渠等2人前後張望，此有蒐證照片3紙在卷可稽（見警卷第37頁至第38頁），顯然對渠等將所為之行為有所顧忌；而被告丙○○亦自承當日知情被告壬○○身上有攜帶海洛因等語，倘確如被告丙○○所述伊僅係代被告壬○○取回借款，焉需有此反應，是被告丙○○辯稱完全不知情所交付之物品係海洛因云云，亦顯與被告丙○○當日在彰化縣後備軍人指揮部外之表現不合。
③被告丙○○坦承曾於95年11月21日上午10時33分接聽由證
人庚○○以0000000000門號，撥打至門號0000000000之電話，而該電話之通話內容為「（證人庚○○答：）我 阿駿 ，拍謝又跟你吵」、「（被告丙○○答：）怎樣」、「（證人庚○○答：）你有辦法12點之前來」、「（被告丙○○答：）12點」、「（證人庚○○答：）因為12點我們全部管區的人全要集合」、「（證人庚○○答：）我盡量趕」、「（證人庚○○答：），能不能幫我買1支筆」、「（被告丙○○答：）78，還要幫你準備那個」、「（證人庚○○答：）你就放在煙盒裡就好了」、「（被告丙○○答：）好啦」，此有通訊監察譯文表1紙在卷可稽（見偵卷第40頁），而證人庚○○坦承其當日確係欲向被告壬○○購買海洛因，且參諸前開通話內容，接聽電話之被告丙○○亦能明瞭為何需要在12點之前需抵達營區，渠等為通話之對方，被告丙○○焉有可能不知情證人庚○○即係欲購買海洛因；且被告丙○○實際上亦已就本次海洛因交易之時間、地點與證人庚○○達成合意，甚而於證人庚○○表明需代為準備1支筆且放在煙盒內時，被告丙○○還曾加以抱怨，而被告丙○○與被告壬○○共同抵達所約定之彰化縣後備軍人指揮部後，被告丙○○於與證人庚○○第
1次接觸時，證人庚○○亦確實向被告丙○○詢問有無帶「筆」，衡之被告丙○○本身即係施用海洛因之人，當知情施用海洛因之人均會以「筆」做為注射針筒之代號，且證人庚○○當時人在會客室內，亦未欲與被告丙○○進行簽約等文書程序，證人庚○○焉有可能僅為1支筆，而特別詢問被告丙○○有無帶「筆」；再被告丙○○於證人庚○○詢問有無帶「筆」後，不僅未起疑，反返回被告壬○○身旁詢問，並於詢問後告以證人庚○○未帶「筆」，且交付1包以小紙包裝之物品並收受現款，衡之常情，實難想像被告丙○○不知情被告壬○○所欲伊交付給證人庚○○之物品即係毒品，亦難想像被告丙○○不知情被告壬○○與證人庚○○係欲進行海洛因之毒品交易。是被告丙○○及指定辯護人均辯稱被告丙○○不知情所交付之物品為海洛因，及指定辯護人為被告丙○○辯護，均係由被告壬○○負責以電話與證人庚○○聯絡毒品海洛因交易等情，均與卷內證據及常理相違。
④至證人即共犯壬○○於本院審理時，雖證稱曾告知被告丙
○○係因證人庚○○欠其錢，故要拿錢回來等語，然依照當日渠等於彰化縣後備軍人指揮部前之表現，及前開證據及說明，已足認被告丙○○當知情所交付予證人庚○○之物品，係屬毒品海洛因，則證人庚○○於收受海洛因後即交付現金，被告丙○○焉有可能不知情該現金係屬購買海洛因之價金，證人壬○○此部分證述，顯係欲迴護其姊夫即被告丙○○之詞，尚難逕為被告丙○○有利之認定。⑤綜前所述，足認被告丙○○於與證人庚○○電話聯絡，及
前往彰化縣後備軍人指揮部後，交付毒品及收取現款時，均已知情證人庚○○即係欲向被告壬○○購買海洛因。按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論，最高法院24年上字第3279號判例意旨參照；又按刑法第30條之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，而參與實施，其所參與之行為為犯罪構成要件以外之行為者而言，若以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯，最高法院70年度臺上字第4986號、第687號判決意旨參照。經查，本案被告丙○○就附表壹編號11所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，既已為販賣海洛因罪構成要件之重要核心行為即事前磋商交易時間，交付海洛因及收取買價等行為，被告丙○○應屬已參與被告壬○○此次販賣海洛因之構成要件行為，參諸前開判例意旨，就此次被告壬○○販賣海洛因之行為，被告丙○○應與被告壬○○成立共同正犯。
三、參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，且被告壬○○於本院審理時亦自承於向上手販入海洛因後，會先自行留取部分海洛因後，再將所剩餘之海洛因販出，其每賣出5,000元之海洛因約可獲利2,
000元等語（詳見本院審判筆錄），是被告壬○○於附表壹所示之時間、地點，販賣海洛因予附表壹所示之人際，有以留扣部分海洛因之量差方式以牟利之意圖及事實，應可認定；又被告丙○○就附表壹編號11所示之犯行，雖否認有何營利之意圖，惟被告丙○○既係與被告壬○○共同犯前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，且伊亦自承因自身有施用海洛因，故知情販賣毒品之處罰極重等語，倘非有利可圖，被告丙○○焉有可能甘冒遭判處重刑之危險，而代被告壬○○交付海洛因及收取現金。從而，縱被告丙○○尚未因與被告壬○○共同販賣海洛因予證人庚○○（指附表壹編號11部分）而獲利，而其係基於營利之意圖而販售之情，亦應堪認定。
四、綜上所述，本案事證均已明確，被告壬○○獨自為附表壹編號1至10所示販賣第一級毒品之犯行，及被告壬○○、丙○○共同為附表壹編號11所示販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告壬○○基於營利之目的，以賺取量差之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表壹所示之乙○○、辛○○、癸○○、丁○○、綽號「東山姐」之成年女子、甲○○、戊○○、綽號「徐東」之成年男子、庚○○、不詳姓名年籍之成年男子，及被告壬○○、丙○○基於營利之目的，共同以賺取量差之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表壹所示之庚○○，核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告壬○○、丙○○販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告壬○○、丙○○間，就附表壹編號11所示之販賣海洛因犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（至就附表壹編號10所示之該次犯行，本院認係被告壬○○獨自所為，詳細理由如後二、所載）。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告壬○○意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因共28次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪。公訴人雖認就附表壹編號1所示之犯行，係屬連續犯之裁判上一罪關係，且就附表壹編號2至11所示之犯行，係屬分論併罰，並應與上開連續犯部分分論併罰。惟被告壬○○前因觀察、勒戒，於95年6月20日始觀察勒戒執行完畢出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是證人乙○○於警、偵訊時證述係於95年6月初向被告壬○○購買海洛因2次等語，即有可能係記憶失誤所致；而證人乙○○於本院審理時，經詳細回憶後，已改證稱其向被告壬○○購買海洛因之時間，應係95年7月間等語（見本院審判筆錄），證人乙○○於本院審理時證述，與被告壬○○之前開出監紀錄較為吻合，顯較可採。而95年7月1日施行之新修正刑法中，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，從而，被告壬○○所為附表壹編號1所示之犯行，即無構成連續犯之可能，且依前開說明，被告壬○○販賣海洛因，應係基於反覆之單一犯意，故公訴人前開論罪說明，尚有誤會，併此敘明。再被告丙○○曾於91年間，因搶奪案件，經本院以91年度訴字第710號，判處有期徒刑8月確定，入監執行後，於92年5月13日縮短刑期執行完畢；其另於93年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1980號，判處有期徒刑5月確定；及因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2452號，判處有期徒刑8月確定；前開2罪定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告丙○○於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告壬○○先後多次販賣第一級毒品海洛因，及被告丙○○1次販賣海洛因，均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告壬○○販賣毒品對象尚僅有證人乙○○、辛○○、癸○○、丁○○、綽號「東山姐」之成年女子、甲○○、戊○○、綽號「徐東」之成年男子、庚○○、不詳姓名年籍之成年男子等人，而該等之人均係因與被告壬○○同染有毒癮之友人，被告壬○○前後販賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，而被告丙○○販毒對象僅有證人庚○○，且獲利更微，其等犯罪之情節尚非至惡，被告2人均僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告壬○○於為本案販賣海洛因前，僅有觀察、勒戒之前科紀錄，而被告丙○○則有搶奪、竊盜及施用海洛因之前科犯行，然尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品等前科素行，綜上被告2人犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依均修正前刑法第59條之規定，對被告
2人所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，且就被告丙○○部分，其罰金刑部分先加後減之。爰審酌被告
2人平日素行不良、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販賣第一級毒品期間之長短、次數，販賣毒品海洛因係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨，惟被告壬○○犯罪後對自身犯行均坦承不諱，被告丙○○亦就確曾接聽電話、交付毒品及收受買款均坦承不諱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
二、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查公訴人雖認定被告壬○○販賣海洛因予證人辛○○之金額係1,000元或2,000元；而認被告販賣海洛因予綽號「東山姐」之成年女子之金額其中1次為5,000元，然證人辛○○於本院審理時，已具結證稱其購買海洛因之價格2次均係1,000元等語，另被告壬○○於本院審理時，亦改陳稱：伊販賣海洛因予綽號「東山姐」之成年女子，每次均為現金4,000元等語，基於罪疑唯輕之法理，本院就被告壬○○販賣予辛○○及「東山姐」之成年女子，均應以證人辛○○及被告壬○○於本院審理時所述為準。是被告壬○○販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之所得為2,000元，販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○之所得為2,000元，販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○之所得為3,000元，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之所得為6,500元，販賣第一級毒品海洛因予綽號「東山姐」之成年女子所得為8,000元，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之所得為7,500元，販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之所得為5,500元，販賣第一級毒品海洛因予綽號「徐東」之成年男子之所得為1,000元，販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○之所得共為3,400元，販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名年籍之成年男子之所得為1,000元；及被告丙○○就販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○之所得為2,40
0元，其中除被告壬○○、丙○○共同販賣海洛因予證人庚○○之該次所得2,400元業經扣案外，其餘均未扣案，就已扣案之販賣予證人庚○○部分，被告壬○○及丙○○，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；就被告壬○○其餘未扣案之販賣所得部分，應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又查扣之海洛因5包（合計淨重0.66公克），係被告壬○○所有供其販賣之海洛因，業據被告壬○○自承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另供作被告壬○○獨自，及被告壬○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所使用之行動電話
1支（內含門號0000000000SIM卡），該行動電話係被告壬○○之友人所有，SIM卡則係被告壬○○之胞弟所申請，業據被告壬○○陳稱在卷，故該行動電話及SIM卡均非屬被告壬○○、丙○○所有，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開行動電話及SIM卡，被告2人既未取得所有權，自毋庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另於被告壬○○身上所查扣之現金1,700元，既乏證據足資認定該1,700元，即係被告壬○○販賣第一級毒品海洛因所得，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
肆、被告壬○○其餘被訴無罪部分：
一、公訴意旨雖以被告壬○○另行基於販賣第一級毒品海洛因各別之犯意，自95年9月間某日起至同年11月間某日止，另行販賣20餘次海洛因予證人癸○○（不包括附表壹編號3所示之該5次犯行）；及於95年10月間某2日，另行販賣2次海洛因予證人甲○○；及於95年11月間，另行販賣數次海洛因予證人戊○○（起訴書記載10餘次，扣除附表壹編號7所示之該10次犯行），而認被告此部分亦分別涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴人認被告壬○○涉有上開犯行，無非係以證人癸○○、甲○○及戊○○於偵訊時所為證述，為主要論據。惟查，證人癸○○於本院審理時，具結後改證稱：其僅向被告壬○○購買海洛因5次等語；證人甲○○於本院審理時，具結後改證稱：其僅向被告壬○○購買海洛因1次等語；證人戊○○於本院審理時，具結後改證稱：其係向被告壬○○購買海洛因10次等語（均詳見本院審判筆錄），證人癸○○、甲○○、戊○○上開向被告壬○○購買海洛因次述之證述，雖與其等於偵訊時證述不一，然證人癸○○、甲○○及戊○○於本院交互詰問下，深思熟慮後，就交易次數所為較為保守、謹慎之證述，其可信度頗高，而卷內復無其他積極證據足資證明被告壬○○確實涉犯此部分犯行，基於罪疑唯輕法理，尚無從證明被告另有自95年9月間某日起至同年11月間某日止，另行販賣20餘次海洛因予證人癸○○（不包括附表壹編號
3所示之該5次犯行）；及於95年10月間某2日，另行販賣
2次海洛因予證人甲○○；及於95年11月間，另行販賣數次海洛因予證人戊○○（起訴書記載10餘次，扣除附表壹編號
7所示之該10次犯行）之犯行，被告壬○○此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自應為被告壬○○無罪之諭知。
伍、被告丙○○其餘被訴無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告壬○○基於共同犯意聯絡，於95年11月21日上午，被告丙○○接獲不詳姓名年籍男子來電欲購買第一級毒品海洛因，被告壬○○、丙○○即共同前往彰化縣 員林鎮 燦坤 電子量販店門口，販賣1,000元之第一級毒品海洛因予該不詳姓名年籍之男子，因認被告丙○○此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非係以通訊監察譯文為主要論據。惟查：被告丙○○ 固坦承 確曾於95年11月21日前往彰化縣後備軍人指揮部途中，代被告壬○○接聽1通電話，事後並共同前往彰化縣員林鎮燦坤賣場附近等語，惟堅決否認涉有此部分犯行，被告丙○○辯稱：伊不知情被告壬○○與對方通話內容，且因到燦坤後，伊跑去買飲料，故不知道被告壬○○做何事等語；指定辯護人則為被告丙○○辯護：依據鈞院勘驗95年11月21日中午某男子利用門號0000000000行動電話，與被告壬○○持用之0000000000門號聯絡之監聽錄音光碟，可知被告丙○○確實僅幫被告壬○○接聽電話，且被告丙○○與該不詳姓名年籍之男子間，並無一語涉及毒品交易；而證人即被告壬○○亦證稱：其為此部分販賣行為時，被告丙○○不在現場，與被告丙○○無關等語，故依照全案卷證，並無其他證據足資證明被告丙○○有參與此次毒品交易，此部分應為被告丙○○無罪之諭知。經查：經本院於審理時當庭勘驗前開對話之通訊監察譯文，被告丙○○與該名不詳姓名年籍之成年男子間，確實僅有「（不詳姓名年籍男子答：）我 阿龍 的朋友。」、「（被告丙○○答：）你誰」，被告丙○○即對被告壬○○稱「他要東西」後，隨即將該電話交予被告壬○○，並由被告壬○○與該名不詳姓名年籍男子約定交易地點，此經本院當庭勘驗屬實，且有該通訊監察譯文1紙在卷可稽（見警卷第81頁），而被告丙○○自警詢至本院審理時，均辯稱：到達燦坤後，伊即前往購買飲料，不知情被告壬○○做何事等語，核與證人即被告壬○○證述相符，從而，被告丙○○及指定辯護人為被告丙○○辯稱：被告丙○○於該次交易過程中，均未曾參與任何販賣海洛因之協議、約定、交貨等構成要件行為，尚屬可信；且被告丙○○係因被告壬○○正在騎乘機車，始代為接聽電話，並於確認對方係欲找被告壬○○後，即將該電話交予被告壬○○接聽，雖被告丙○○曾告以「他要東西」，然被告丙○○於接聽電話之始，不可能即知撥話者係欲向被告壬○○購買海洛因，而該電話既係被告壬○○所使用，對方復欲找被告壬○○，不管對方目的為何，被告丙○○本即需將該電話交予被告壬○○接聽，從而被告丙○○幫被告壬○○接聽電話，並陳稱「他要東西」等語，實難認伊係基於幫助被告壬○○販賣海洛因之意思所為之販賣海洛因之幫助行為。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○涉有此部分犯行，爰應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第五庭審判長法官許旭聖
法官吳俊螢法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國96年6月28日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表壹┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┬────┬──┬──────┐│編號│行為人│交易時間│交付地點│交易方式│買受者│交易│交易價格││││││││次數│（新臺幣）│├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│1│①壬○○│95年7月間│①彰化縣永靖│乙○○以電話撥打劉│乙○○│2次│每次均現金1,││││某2日（起│鄉永興村湳底│ 永瓏 所持用之091842│││000元││││訴書誤載為│巷134弄39號│6518門號聯絡│││││││6月初某2│②彰化縣員林││││││││日）│鎮 闔家歡 KTV│││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│2│①壬○○│95年9月至│彰化縣社頭鄉│辛○○以行動電話09│辛○○│2次│每次均現金1,││││11月間某2│員集路果菜市│00000000撥打壬○○│││000元││││日│場附近│所持用之電話聯絡││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│3│①壬○○│95年9月間│彰化縣永靖鄉│癸○○以行動電話09│癸○○│5次│1次：1,000元││││至95年11月│某處路旁│00000000門號撥打劉││├──────┤│││間之某5日││永瓏所持用之091842│││4次：500元││││││6518門號聯絡││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│4│①壬○○│95年10月間│彰化縣社頭鄉│丁○○以行動電話撥│丁○○│2次│1次：2,000元││││至95年11月│員集路果菜市│打壬○○所持用之09││├──────┤│││間某2日│場附近│00000000門號聯絡│││1次：4,500元│├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│5│①壬○○│95年9月間│①彰化縣社頭│綽號「東山姐」之成│駕駛車號│2次│每次均現金4,││││至95年1○○○鄉○○路果菜│年女子以電話撥打劉│M4-2411││000元││││10日間之某│市場附近│永瓏所持用之091842│號車輛，││││││2日│②彰化縣員林│6518電話聯絡│綽號「東│││││││鎮東山派出所││山姐」之│││││││││成年女子│││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│6│①壬○○│95年10月間│彰化縣社頭鄉│甲○○以電話與 劉永 │甲○○│1次│現金7,500元││││某日│火車站附近某│瓏所持用之電話聯絡││││││││釣蝦場內│││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│7│①壬○○│95年11月間│彰化縣社頭鄉│戊○○以行動電話09│戊○○│10次│1次：1,000元││││某10日│員集路果菜市│00000000門號撥打劉│（綽號連│├──────┤││││場附近│永瓏所持用之電話聯│志）││9次：500元││││││絡││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│8│①壬○○│95年11月8│彰化縣社頭鄉│綽號「徐東」之成年│綽號「徐│1次│現金1,000元││││日下午10時│某處│男子以電話撥打劉永│東」之成││││││47分││瓏所持用之00000000│年男子││││││││18電話聯絡││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│9│①壬○○│95年11月17│彰化縣永靖鄉│庚○○以行動電話09│庚○○│1次│現金1,000元││││日下午│永興村湳底巷│00000000門號撥打劉││││││││134弄39號│永瓏所持用之091842│││││││││6518電話聯絡│││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│10│①壬○○│95年11月21│彰化縣員林鎮│不詳姓名年籍之成年│不詳姓名│1次│現金1,000元││││日中午│燦坤3C電子量│男子以行動電話0989│年籍之成│││││││販店附近│426542門號撥打劉永│年男子││││││││瓏所持用之00000000│││││││││18電話聯絡││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼────┼──┼──────┤│11│①壬○○│95年11月21│彰化縣彰化市│庚○○以行動電話09│庚○○│1次│現金2,400元│││②丙○○│日中午│卦山路114號│00000000門號撥打劉││││││││彰化縣後備軍│永瓏所持用之091842││││││││人指揮部│6518電話聯絡後，即│││││││││由壬○○搭載丙○○│││││││││共同前往左開地點，│││││││││推由丙○○出面交付│││││││││海洛因1包予庚○○│││││││││，另收受庚○○所給│││││││││付之買款││││└──┴────┴─────┴──────┴─────────┴────┴──┴──────┘附表貳：
1、海洛因伍包（合計淨重零點陸陸公克）。附表叁：
1、現金叁萬柒仟伍佰元。