裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第637號上訴人即被告甲○○
現於臺灣桃園監獄執行中選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第203號，中華民國95年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11156號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國〈下同〉85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於85年4月30日以85年度易字第1632號判處有期徒刑6月，85年6月22日確定，於88年6月26日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月間某日起至93年6月19日止，向桃園縣新屋鄉不詳姓名年籍綽號「 小武 」之人販入海洛因，再攙入葡萄糖稀釋後分裝成小包裝，在桃園縣○○鎮○○路○○○號租住處，連續以每小包（重量不詳）新台幣（下同）1000元之價格，販售第1級毒品海洛因予 廖子弘 10次而從中牟利。嗣桃園縣政府警察局於93年6月26日查獲廖子弘毒品案件，供出曾向甲○○購買海洛因施用，經警向原審聲請搜索票於93年7月5日下午2時，前往甲○○上址住處搜索，扣得甲○○取自93年7月4日向綽號「小武」以8萬元價格販入半兩（約18公克）海洛因，加葡萄糖稀釋後分裝成重量大小不一、待販賣之第1級毒品海洛因4中包、27小包（起訴書誤載為24小包，業經公訴人更正）（以上31包合計淨重39.12公克、空包裝重9.55公克），及甲○○所有供分裝海洛因販賣所用之電子秤1台、分裝匙3枝、預供分裝海洛因之空塑膠袋1包，及殘餘毒品空袋16個、安非他命2小包、吸食器1組、注射針筒4枝及 吳桂蓮 所有新台幣（下同）1萬8600元而查獲。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力有無部分：㈠證人廖子弘、 蔣文賢 、吳桂蓮、 洪蕙雯 於警詢及檢察官偵查
中所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不具證據能力；惟證人廖子弘、蔣文賢、吳桂蓮、洪蕙雯於原審94年11月4日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則其前開於警詢及檢察官偵查時所為之證述，即因其在本案審判庭至原審作證，而取得證據能力。
㈡被告甲○○於警詢、檢察官偵查中之陳述，未抗辯有非任意
性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正訊（詢）問之情，應認該陳述具有任意性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據，而具有證據能力。
㈢扣案證物海洛因、電子秤、分裝匙、分裝袋等物證，並非供
述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
㈣法務部調查局鑑定書、搜索扣押筆錄、毒品照片等證據，檢
察官、被告、辯護人於本院調查證據時均無異議，本院審酌該證據作成之情況，認為均適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告甲○○固坦承於93年7月5日下午2時許，在其桃
園縣○○鎮○○路○○○號租住處為警查獲扣得第1級毒品海洛因4中包、27小包（合計淨重39.12公克、空包裝重9.55公克）、分裝袋1包、電子秤1個、分裝匙3枝及1萬8600元等物之事實，惟矢口否認有意圖營利販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案海洛因係供己施用，以分裝袋將海洛因分裝為小包，係為方便出門攜帶，電子秤係買毒品怕被騙、1萬8600元係在現場被查獲之洪蕙雯要還給吳桂蓮的錢，非被告所有，廖子弘○○○鎮○○路○○○號住處是要找被告經營之洗車廠僱用之工人 陳逸鴻 ，無販賣之行為云云。
㈡經查：
⒈甲○○自93年5月間起至93年6月止先後在桃園縣○○鎮
○○路○○○號住處以每1小包1000元之價格，販賣第1級毒品海洛因給廖子弘之事實，業據證人廖子弘於警詢、偵查中證述：於93年5月起先後向綽號「 老長 」之甲○○購買毒品海洛因約有10餘次，每次都是直接到甲○○居住○○○鎮○○路○○○號住處購買，每次都是跟他購買新臺幣1000元1小包、重量不清楚，我每次都是從後門進入，後門有兩扇門（一扇鋁門一扇加裝的鐵門），我到他住處敲門，他會問我是誰，我說名字的最後一字 阿亮 （原名廖雲亮的最後一字），如果不認識的他們就不會開門，他開門讓我進去，我拿1000元，他就拿1小包毒品給我，我從後門進入後是客廳，在左邊是沙發、右邊是電視櫃、正對後門有個魚缸，門後左側是上2樓的樓梯，他都是在一樓客廳跟我交易，交易完再由後門離開，他都是直接從口袋將毒拿出來等語綦詳（見93年度偵字第11156號卷第18-19頁、第94頁）。
⒉嗣廖子弘於原審仍結證確有向被告購買海洛因之事實，廖
子弘於原審之證述，除於警、偵詢未提及之「芭樂」及購買之次數（詳後述）外，關於從被告住處後門進入交易及每次購買1000元等證詞，均與警、偵詢之供證一致，且經與被告對質，仍證述確有向被告購買海洛因之事實。又廖子弘所至到被告住處均從後門出入及屋內擺設，均與證人即查獲之警員 吳聲榮 在原審證述勘查現場時發現被告均從後門出入及查獲被告屋內擺設之情節相符，且被告於本院亦不否則廖子弘此部分之證述（見本院卷第26頁）；再廖子弘知悉被告綽號「老長」（台語音），與被告同居女友吳桂蓮稱被告綽號「老丟」（音譯）相近，由上足見廖子弘與被告認識且接觸過，並確實曾出入被告住處。廖子弘雖曾因提藥想向被告賒欠，被告不同意而責罵廖子弘「沒有錢就不要吃」之語，惟被告並稱與其並無深仇大恨（見同上卷第26頁），若無其事，廖子弘應無甘冒得罪被告且陷自己擔負偽證罪風險，無端設詞構陷被告之必要。廖子弘證述向被告購買海洛因之情可堪採信。
⒊又員警持搜索票在被告住處搜索結果，扣得白粉4中包、
27小包，有搜索扣押筆錄、扣押物品清單及查獲物品相片10張在卷可稽（見93年度偵字第11156號卷第37-43頁）。上開白粉經法務部調查局鑑驗結果，均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重39.12公克（空包裝重9.55公克），有法務部調查局調科壹字第080007957號鑑定通知書在卷可稽。查上開扣案海洛因是於93年7月4日22時許，在桃園縣新屋鄉向綽號「小武」之人以8萬元價格購買半兩（約18公克），購買時是1大包，買回後攙加葡萄糖再予以分裝，扣案海洛因4中包、27小包均係自上開向「小武」購買之海洛因所分裝，為被告於警詢及原審審理時自承在卷（見93年度偵字第11156號卷第5頁及原審94年12月21日審理筆錄），而本案係於93年7月5日14時許即為警查獲，顯見被告於買回海洛因後即刻將海洛因攙加葡萄糖並分裝為大小不一之包裝。依扣案海洛因相片所示，27小包海洛因之每包大小不一，為被告所不否認，若係為外出攜帶方便，為免分裝殘渣耗損毒品，可於外出時再視需要取裝小包攜帶出門即可，並無事先分裝之必要。再按施毒者之施用量雖會依施用毒品期間長短及上癮程度而不同，惟同段期間之每次用量應相同，若係供己施用，應無可能分裝成大小不一且數量差異頗大之包裝，被告將購入之海洛因分裝成不同重量之大、小包裝，顯非為供己施用而予分裝。此外，復有分裝所用之電子秤1台、分裝匙3枝、分裝袋1包扣案可為佐證，被告販入海洛因除自己施用外尚供販賣之用可堪認定，益證證人廖子弘證述向被告購買海洛因之證詞為真實。被告否認販賣，辯稱電子秤係因買毒品怕被騙及毒品太大包帶出去不方便云云，均屬卸責之詞。
⒋廖子弘於警詢證述自93年5月間起向被告購買海洛因，最
後1次是93年6月26日被查獲前1個星期左右，顯見廖子弘係於93年5月間某日起至93年6月19日期間，向被告購買海洛因，應堪認定。至購買之次數，廖子弘於警詢供述有10餘次，於原審雖證述沒有超過5次或2、3次，先後不符，然人的記憶隨著時間之經過而遺忘，為一般常情，本件自案發距原審94年11月4日審理時已有1年4月之久，廖子弘於原審亦稱因時間久遠，記憶有限，警詢時才剛發生，記憶比較清楚等情，且再經詰問確認購買次數時稱：「到甲○○那邊10幾次有，應該也接近有拿了10幾次，到後來金額不太夠，有時會用賒欠的」等語，是廖子弘向被告甲○○購買之次數應以警詢之10餘次為可採。被告販賣第1級毒品海洛因給廖子弘10餘次，依罪證有疑以利於被告認定之原則，本院以被告共販賣10次海洛因給廖子弘之事實足堪認定。
⒌關於廖子弘於原審證述至被告住處敲門喊「芭樂」購買海
洛因，進去就跟「芭樂」說要拿藥，有時「芭樂」、有時甲○○、有時是甲○○身邊的人拿毒品交付，錢是拿給「芭樂」或甲○○身邊的人部分，經查：
①廖子弘於警、偵詢均供述係向被告甲○○購買海洛因，
並未提及有「芭樂」之人，而於原審證述時，先則稱：「我是去環南路找朋友，朋友在他那邊，我以為那是我朋友家，其實是甲○○的家，我買海洛因的時候甲○○人不在家裡，海洛因是我朋友交給我的，我只知道我朋友綽號叫『芭樂』。」，惟經詰問：芭樂會什麼都會在甲○○的住處？則稱：「我問我堂哥，如果要拿藥要去哪裡拿，他說叫我去樓下叫「芭樂」。我堂哥叫我說到那邊去找芭樂這個人，到門口就要喊芭樂，就會有人出來開門。」等語，可見廖子弘與「芭樂」並非朋友，廖子弘所稱到那邊找朋友，以為是朋友的家等語，有所不實，依上述「到門口就要喊芭樂，就會有人出來開門」之證詞，堪認「芭樂」應是購毒者至被告住處購買海洛因之叫門代號。
②關於「芭樂」之證述，證人即被告之同居人吳桂蓮於原
審證稱：甲○○洗車廠的員工沒有住○○○鎮○○路○○○號住處，員工不會常到家裡來，甲○○亦很少留宿朋友或員工在上址住處，惟經問及是否認識陳逸鴻時，即主動說出「是不是芭樂，如果是芭樂我認識」之語，且稱「芭樂」有時住在其樓下客廳，甲○○跟「芭樂」是朋友，有時會去洗車場幫忙云云，與前述已有不符，且吳桂蓮於未經原審問及關於「芭樂」之人前，即主動說出認識「芭樂」，似有串證之嫌；嗣又更正稱是「芭樂」的弟弟會去甲○○的洗車場玩，「大芭樂」在被查獲時已經進去關了，前述作證說的「芭樂」是指「大芭樂」的弟弟；後又補稱：「芭樂」之前是常住家裡，有人會到家裡來找他，他被抓去關之後就沒有人來找他，到底「芭樂」是在警察來之前或是來之後才被抓去關，印象很模糊云云，更前後供述矛盾不符。若果有「芭樂」常住被告家中，吳桂蓮豈會如此反覆矛盾又張冠李戴。吳桂蓮關於「芭樂」之證詞顯無可採。
③而蔣文賢於94年11月4日原審審理中經詰問是否看過芭
樂之人時稱：有看過芭樂這個人，只知該人叫「芭樂」，但沒有在甲○○家中看過他，是在楊梅街上看過芭樂，以前就認識芭樂，約10年前因喝酒認識芭樂之人，不知道甲○○與「芭樂」是否認識云云。查依蔣文賢自承，與被告甲○○是國中同學，被查獲當日到被告家中是被告叫他幫忙找魚缸之抽水馬達，然依一般常情，類此找魚缸抽水馬達之瑣事，不可能找不常往來之人幫忙，且依廖子弘證述曾在甲○○家中見過蔣文賢1、2次，及詰問吳桂蓮關於蔣文賢是否常在該住處出入時稱還好等情，可見蔣文賢與被告交往頻繁，常在被告家中走動，蔣文賢所稱到被告家僅3次，除查獲該次外，1次是1個月前，1次是1個半月前，平常不常聯絡等語，應屬避重就輕之詞。是依廖子弘所述每次到被告甲○○住處購買海洛因時都是「芭樂」來開門，且曾在被告家中見過蔣文賢1、2次，若果有「芭樂」之人，蔣文賢不可能沒有在被告家中看過「芭樂」，且不知道甲○○與「芭樂」是否認識，依蔣文賢證述並未在被告家中看過「芭樂」，可見有無「芭樂」之人顯有可疑。
④證人廖子弘於原審94年11月4日審理前，均未曾提及「
芭樂」之人，而廖子弘經警查獲後，於警詢中關於向 鍾黃貴 、 謝曉慧 購買毒品部分，就謝曉慧是幫鍾黃貴販賣毒品之人，及有1次因電話聯絡不到鍾黃貴及謝曉慧，而直接至鍾黃貴住處向鍾黃貴之妹 鍾美玉 購買海洛因等情，均陳述明確，向被告購買部分，若果除被告外，另有「芭樂」之人，且多次由「芭樂」交付毒品及收取價金之情況，廖子弘豈有可能於警詢未予供述，而均供述向被告購買。又被告於原審94年10月27日準備程序時辯稱，廖子弘到被告住處是要找被告僱用之工人陳逸鴻，惟廖子弘於94年11月4日本院審理中提起「芭樂」之人後，被告始稱「芭樂」是找陳逸鴻的，「芭樂」常常在其住處出現等語，足見陳逸鴻並非「芭樂」。再被告洗車場之工人並不會住到家裡，亦不常到家裡來，已經吳桂蓮證述在卷，被告稱住處常有洗車場員工出入，已難採信，而被告稱「芭樂」常在其住處出入，惟又不知「芭樂」之姓名，有違常情，且被告稱陳逸鴻是其僱用之洗車場工人，則若果有「芭樂」或廖子弘要找陳逸鴻應到洗車場找而非被告住處，被告辯稱「芭樂」及廖子弘到其住處要找陳逸鴻云云，均無可採。
⑤綜上各情，均足見「芭樂」之人若非虛構，亦應為被告
販賣毒品交易所用之暗語，或者為掩人耳目，凡涉及毒品交易之人對外以「芭樂」代之。另關於所謂被告身邊之人，縱廖子弘向被告購買海洛因時有第三人在場，亦無從證明與被告共同販賣，廖子弘所述有時是「芭樂」、有時是被告身邊的人拿海洛因交付並收取價金等詞雖無可採，惟不影響廖子弘證述向被告購買海洛因之真實性，亦無解於被告販賣海洛因之犯行。
6、販賣毒品為違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品海洛因定有重典，且取締甚為嚴厲，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣毒品海洛因有重刑之罰責，被告對此自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險而平白無端義務為該買賣之工作。本案依被告自承買入海洛因後有加葡萄糖稀釋，是如此可大量降低成本，再由證人廖子弘因於上班時提藥，問被告可否給予賒欠，而遭被告責罵「沒有錢就不要吃」之情，亦可見被告係意圖營利而為前揭販賣毒品海洛因營利行為，至為明確。
7、綜上所述，被告有營利之意圖，並有販賣獲利之事實，本案事證明確，被告連續販賣第1級毒品海洛因之犯行堪以認定。
參、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第1級毒品罪。被告販賣前後非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告多次販賣第1級毒品之行為，時間緊密，且屬構成要件
相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條規定，論以連續販賣第1級毒品一罪，惟被告所犯本件罪名之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重，爰不予以加重；又被告有如事實欄所示論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條規定應論以累犯，惟依上揭刑法第64條第1項、第65條第1項規定，亦不予遞加重其刑。
㈢原審認事證明確，適用上開規定。並審酌被告明知海洛因業
據公告列為第1級毒品，對人體有莫大之戕害，仍為圖一己私利，漠視毒品對人體之危害，為上揭販賣行為，嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，及其犯罪之手段、智識程度、販賣之次數、犯後猶執詞卸責之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。復敘明被告為警查獲時扣案第1級毒品海洛因31包（淨重39.12公克、空包裝重9.55公克），係查獲之第1級毒品海洛因，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另敘明被告共販賣第1級毒品海洛因給廖子弘10幾次，每次1000元，依罪證有疑以利於被告認定之原則，認被告共販賣10次海洛因給廖子弘，被告因犯本罪所得財物共1萬元，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另本案扣案1萬8600元，被告否認為其所有，證人洪蕙雯、吳桂蓮證述係洪蕙雯還給吳桂蓮之借款之證詞雖有些微出入致有不符，惟亦無證據證明係被告販賣毒品所得財物，且依廖子弘證述自93年5月間至93年6月19日期間向被告購買海洛因，距被查獲日已有1個星期，難認93年6月26日在現場扣得之1萬8600元係被告販賣海洛因給廖子弘之犯罪所得財物，爰不予宣告沒收。
又扣案電子秤1台、分裝袋1包、分裝匙3枝，係被告所有供分裝海洛因販賣之用或預備犯罪之用，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案安非他命2小包及吸食器1組，為被告施用第2級毒品之物，及注射針筒4枝，均與販賣第1級毒品海洛因之犯行無關，而殘餘毒品空袋16個，因被告個人有施用海洛因及安非他命之習性，該等殘渣空袋或為其施用後所遺留，尚不能證明係被告販賣毒品所用之物，均不予宣告沒收。已於判決理由予以論述，經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍執前詞否認販賣海洛因予廖子弘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國95年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。