裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2753號刑事判決
裁判日期：民國109年10月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2753號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告劉威廷上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度金訴字第61號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉威廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、劉威廷自民國108年11月下旬起，經由 高楷博 （另案偵查中）介紹，加入高楷博、真實身分年籍均不詳綽號「波多」（下稱「波多」）之人及「火爆」之成年人所屬詐欺集團，為該集團擔任負責收取詐騙款項（俗稱「車手」）及取簿手之工作。嗣其即與上開人等及真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，先由詐欺集團內不詳成年成員於108年12月9日下午4時許，假冒檢察官、警員等公務員身分，撥打電話予蔡銀溪，佯稱蔡銀溪涉及販毒案件，須將提款卡及存摺放置指定地點，以供釐清案情云云，致使蔡銀溪因而陷於錯誤，遂依詐欺集團成員之指示，將其彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）帳號00000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號00000000000000號帳戶及臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）帳號00000000000號帳戶之存摺及提款卡，放置於基隆市○○區○○路00巷000弄0號停車場內AAX-5260號之自用小客車右前輪上，並於電話中，將上開帳戶之密碼告知上開成員。嗣於同日下午6時49分許，劉威廷依「波多」之指示，前往上揭地點，拿取前開帳戶存摺及提款卡後，接續於附表所示之時間及地點，持上開帳戶提款卡插入自動櫃員機，並鍵入蔡銀溪提供之提款卡密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認劉威廷係有正當權源之持卡人，進而由劉威廷以此不正方法，提領如附表所示之款項合計新臺幣（下同）35萬5,000元；嗣劉威廷將提領所得款項及上開帳戶之存摺和提款卡，均悉數交付予高楷博。嗣經蔡銀溪發現受騙而報警處理，經警調閱相關監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經告訴人蔡銀溪訴由基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告劉威廷（下稱被告）於本院審判程序時，就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第67、68頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，核與告訴人蔡銀溪於警詢之供述情節相符，復有中華郵政109年2月13日儲字第1090032187號函及所附交易明細、中小企銀國內作業中心109年2月10日109忠法查密字第07913號函及所附交易明細、彰化商銀109年2月13日彰作管字第10920000916號函及所附交易明細、告訴人蔡銀溪提供之本案前開帳戶之存摺影本及監視器錄影畫面擷圖18張可資佐證，足見被告前開之任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共同正犯之成立。查本案犯罪手法，被告所參與之詐欺集團，其詐欺集團成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而撥打電話詐騙告訴人蔡銀溪、或負責上下聯繫、指派工作、自車手處收領贓款，被告則依「波多」之指示取得帳戶、提款卡及擔任取款之車手，持所取得帳戶之金融卡提領告訴人蔡銀溪帳戶內之款項，並上繳款項予車手頭高楷博，堪認被告參與該詐騙集團，並負責依集團成員之指示，提領受詐騙帳戶內之款項並上繳集團成員，被告與該集團成員間在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，足認被告就附表各編號所為確具共同意圖為自己不法所有，犯3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。查被告之提款行為，係以冒充被害人之方法而為之，自屬於不正方法。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡被告與所屬之詐騙集團，係以多人分工方式從事不法詐騙情
事，其等為圖事成後若干可預期得到之不法報酬，決意參與該集團之犯行，以促使各所屬集團能夠順利完成詐欺取財之行為，再從中獲取利潤、賺取報酬，足徵被告係基於正犯之犯意，而參與「波多」等成年人所屬詐騙集團之運作甚明。因此，被告與所屬詐欺集團成員之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告於密接時間內，接續由自動付款設備盜領告訴人蔡銀溪帳戶內款項之行為，均時間緊接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價，而屬接續犯，僅論以一罪為已足。被告基於同一詐欺取財計畫，而遂行所定詐欺計畫，顯係以一行為，觸犯上開數罪名，應依刑法第55條從一重之加重詐欺取財罪即三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈢公訴意旨雖認被告上揭加重詐欺犯行，尚該當刑法第339條
之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯之之加重要件，然被告於本案中僅擔任低層次之取款工作，並非擔任高層次之主導工作，其分工情況並非屬詐欺集團核心工作，又詐欺集團之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之。綜觀本案卷證，並無積極證據足認被告知悉詐騙集團係以冒用公務員名義詐欺取財，是公訴意旨認被告亦構成冒用公務員名義而犯詐欺取財罪之加重要件，尚有誤會。惟刑法第339條之4第1項所列各款，均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年度台上字第3945號判決參照），故本案實質上僅屬加重詐欺罪加重條件之減縮，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。另被告首犯參與本件犯罪組織之犯行，業經臺灣嘉義地方法院109年度金訴字第38、52號判刑確定，亦據被告供明在卷（本院卷第71頁），亦一併敘明。
㈣不另為無罪諭知部分
公訴意旨雖另以：被告上開犯行另涉犯洗錢防制法第14條第
1項之洗錢等罪嫌云云。然按洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，旨在防止特定犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者。行為人主觀上須明知所欲掩飾、隱匿之不法所得係源於特定犯罪，且該特定犯罪及犯罪所得已存在，而行為人客觀上有積極為掩飾、隱匿該特定犯罪所得之行為，始構成洗錢罪。是縱行為人客觀上有洗錢防制法第2條或該條立法理由第3點之洗錢行為，倘行為人主觀上並非明知所欲掩飾、隱匿之不法所得係源於特定犯罪，或該特定犯罪及犯罪所尚未存在，核與洗錢罪之構成要件不符，自不構成洗錢罪。查被告依「波多」之指示擔任取款車手，而與其他詐騙集團成員均為本案加重詐欺取財犯行之共同正犯，本件偵查機關藉由被害人匯入款項之流向，尚可追查該資金來源之不法性並追查其資金之流向，並未切斷不法所得與犯罪行為之關連性，而未製造金流之斷點，本質上亦非將不法所得變更為合法取得之舉。又本案被告持提款卡提領其帳戶內之詐欺所得款項後，雖有將所提領之款項依指示當面交予車手頭高楷博之詐騙集團成員之行為，然高楷博亦一併為嘉義縣政府警察局水上分局偵查隊之員警所逮捕；而被告與其他共犯就犯罪所得之分贓處分，依卷內事證，並無證據足資證明被告主觀上確有意圖掩飾、隱匿特定犯罪不法所得來源，或使他人逃避刑事追訴，或有何掩飾、隱匿犯罪所得之行為，是以縱未查得除被告因此獲得報酬以外其他款項之去向，亦難僅憑被告單純將所取得之犯罪所得交予其他共犯之處分贓物行為，而認被告主觀上係有移轉、變更或掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之意圖及認知。是此部分核屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認與上揭論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、本院之判斷㈠檢察官上訴意旨雖略以：被告將所提領之現金款項、存摺及
提款卡均交付予高楷博，使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，已屬製造金流斷點，而構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為而涉犯同法第14條第1項之罪，被告有意圖隱匿特定犯罪所得來源之主觀犯意云云。惟本件僅可認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪等罪。原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告有罪之確信心證，而就洗錢部分為無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由。
㈡原審就檢察官所提出之積極證據，以無法證明被告關於洗錢
部分之犯罪，依法為被告此部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，亦為法院組織法第3條第1項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官3人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後，該受理訴訟之（狹義）法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於（狹義）法院或審判長，觀之刑事訴訟法第279條及第167條、第168條、第178條、第416條第1項第1款等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，而受有罪判決，被告未能獲合議審判之周延，嚴謹縝密審判之審級利益保障，橫被剝奪，尤不待言。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因被告之上訴於上級法院審判而得以治癒（最高法院89年度台上字第1877號判決參照）。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273條之1第1、2項定有明文。所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自以適用通常程序為宜。從而，法院裁定進行簡式審判程序之案件，必以被告全部有罪之判決為限，而一部無罪、免訴或不受理諭知之案件（含一部事實，不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形），均不得或不宜為簡式審判，應行通常審判程序，方屬適法（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第28號討論結果、最高法院98年度台非字第298號判決參照）。查原審對檢察官所起訴被告涉犯洗錢部分之罪不另為無罪之諭知，依前開之說明，即與刑事訴訟法第273條之1第1項之規定不合，自不宜改依簡式審判程序逕為判決。茲原審竟裁定本案改依簡式審判程序為之，並由受命法官獨任判決，揆之前揭意旨，其法院組織顯不合法，其所踐行之程序，自屬違法。檢察官上訴意旨雖未就原審此部分之訴訟程序違法，一併指摘原判決此部分不當，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖工作輕易獲
得金錢，率爾加入詐欺集團，並依詐欺集團指示取得告訴人蔡銀溪所有之帳戶存摺、提款卡及密碼接續提領款項，共同與詐欺集團成員侵害告訴人蔡銀溪之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪之猖獗，危害社會治安，且被告所提領及轉交款項金額非少，危害非輕，犯罪手段多利用他人之信賴而施詐，使告訴人不僅蒙受財產上損害，更因此受有精神上之苦痛，並使人際間彼此信賴之基礎受到嚴重破壞，自應予相當程度之非難，惟衡及被告於警偵審中始終坦承犯行之犯後態度，及被告自承高中肄業之智識程度、工作所得、扶養親屬之家庭生活狀況等情（偵卷第7頁、原審卷第40頁），暨被告之犯罪目的、動機、情節、手段、犯罪所得、角色分工（被告非處於本案詐欺集團之主要規劃者），以及告訴人蔡銀溪對於刑度之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。查被告所屬詐騙集團所詐得之金額共計為35萬5,000元，為被告及其所屬詐欺集團成員之犯罪所得；然被告就本案提領部分尚未取得報酬，業據被告供承在卷（原審卷第39頁、本院卷第70頁），且卷內並無其他證據得以證明被告獲有其他不法利益、財物，又無證據足資認定被告對該已交出之贓款，與所屬其他詐欺集團成員之間，仍具有事實上之共同處分權限，是以依罪疑利益歸被告之原則，自無從就被告之犯罪所得，併予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官李彥霖提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國109年10月8日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
不另為無罪諭知部分，檢察官提起上訴須受刑事妥適審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官范家瑜中華民國109年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
5對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號提領時間提領金額提領地點提領帳戶1108年12月9日晚間7時18分許3萬元基隆市仁愛區愛四路彰化銀行彰化商銀00000000000000號帳戶2108年12月9日晚間7時19分許3萬元3108年12月9日晚間7時20分許3萬元4108年12月9日晚間7時21分許1萬元5108年12月9日晚間7時27分許7千元6108年12月9日晚間7時42分許6萬元基隆市○○區○○路000號中華郵政00000000000000號帳戶7108年12月9日晚間7時44分許6萬元8108年12月9日晚間7時46分許2萬9千元9108年12月9日晚間7時54分許2萬元基隆市○○區○○路0號中小企銀帳號00000000000號帳戶10108年12月9日晚間7時55分許2萬元11108年12月9日晚間7時56分許2萬元12108年12月9日晚間7時57分許2萬元13108年12月9日晚間7時58分許1萬9千元提領金額合計35萬5,000元