裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2600號刑事判決
裁判日期：民國102年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2600號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐振義上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第6564號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文徐振義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球吸食器貳組、分裝杓壹支均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案海洛因柒包內之海洛因驗餘淨重共計貳點肆壹公克、殘渣袋貳只內之微量海洛因均沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋玖只、扣案之分裝杓壹支均沒收。
事實
一、徐振義前於民國94年間因未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、未經許可製造子彈案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第594號刑事判決分別判處有期徒刑1年6月併科罰金新臺幣（下同）6萬元、有期徒刑1年4月併科罰金4萬元，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第3312號刑事判決就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝案件部分，撤銷原審判決，自為判決處有期徒刑1年6月併科罰金
6萬元，未經許可製造子彈案件部分則駁回上訴確定；復於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第805號刑事判決分別判處有期徒刑9月、
4月確定；上開4案件，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第2334號裁定各減其刑期、罰金2分之1，並定執行刑為有期徒刑1年8月又15日，併科罰金45,000元確定，經入監執行有期徒刑後，於97年5月22日（起訴書誤載為97年5月23日）縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月4日晚間某時，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓之住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使其產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
1年10月5日上午8時許，在其上址住處內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因
1次。嗣於101年10月5日晚間8時許，在新北市○○區○○街○○號之1前因持有第一級毒品海洛因為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之海洛因7包（驗餘淨重共計2.41公克）、海洛因殘渣袋2只、玻璃球吸食器2組及分裝杓1支等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，詳如後述，以下均沿用原名稱）檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
貳、程序方面：
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；
1人犯數罪者，為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、第6條第1項、第7條第1款分別定有明文。查被告徐振義犯本案施用第一級、第二級毒品犯行時，行為地均係在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓之住所，固非屬本院管轄，然被告為前揭施用第一級毒品犯行而持有海洛因之行為，係於101年10月5日晚間8時許，在新北市○○區○○街○○號之1前為警查獲，是其行為地之一部為本院轄區，故就被告所為本案施用第一級毒品犯行部分，本院自有管轄權；又被告上開施用第一級毒品之行為，與其前揭施用第二級毒品之行為，為相牽連案件，是依前開規定，原得合併由其中一法院管轄，故被告所為本案施用第二級毒品犯行，本院亦有管轄權。
二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第596號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第195號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並依法追訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治確定，又另犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對被告提起公訴，尚屬合法。
參、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中供承不諱，且其於前揭時、地為警查獲後所採尿液，經送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命類陽性反應等情，亦有該公司101年10月26日之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局101年10月6日移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（其上有被告檢體編號：M0000000號）各1份在卷可憑【詳臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第6564號卷（下稱毒偵卷）第58、62頁】，暨其所有海洛因7包（驗餘淨重共計2.41公克）、海洛因殘渣袋2只、玻璃球吸食器2組及分裝杓1支等物扣案可資佐證，上開毒品經送鑑定結果，確實含有海洛因成分一事，復有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月8日調科壹字第0000000000
0號鑑定書1份及現場查獲毒品照片7張在卷可按（詳上開毒偵卷第23至26頁、第63頁）。被告之自白既有上開證據可資補強，堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，故核被告先後所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。又其為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前有因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及如前揭事實欄所載因施用毒品而經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱。惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌情依犯罪時間先後量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品罪所處有期徒刑6月以下部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，於同年月25日生效，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。查被告分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，固均為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，然被告所犯施用第一級毒品罪，經本院判處之宣告刑部分，並非有期徒刑6月以下，不合刑法第41條第1項得以易科罰金之規定，至被告所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，則屬有期徒刑6月以下，而符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，是經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條第1項但書規定。故本院就被告前揭2犯行，即無庸為定執行刑之諭知。
（四）扣案海洛因7包（驗餘淨重共計2.41公克）、殘渣袋2只內之海洛因係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
又盛裝上開毒品之外包裝袋共計9只，有防制毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與玻璃球吸食器2組、分裝杓1支，均係被告所有供犯本案施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（詳本院卷第62頁、第89頁正背面），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾開源到庭執行職務。
中華民國102年8月1日
刑事第十三庭法官毛彥程上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國102年8月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。