福建金門地方法院103年度訴字第27號刑事判決

裁判字號：福建金門地方法院103年訴字第27號刑事判決

裁判日期：民國104年02月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

福建金門地方法院刑事判決103年度訴字第27號公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告陳致岑選任辯護人沈炎平律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第469號、103年度偵字第484號），本院判決如下：
主文陳致岑犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）、電子秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒收，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴如附表三所示販賣第三級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、陳致岑明 知愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣愷他命予 蕭銘舜 、 楊恕皓 等人，並取得如附表一交易方式欄所示之金錢。另其明知愷他命經公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經主管機關許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓偽藥愷他命予 張佳慧 、楊恕皓、 張雅婷 及 呂宗澔 等人。嗣為警於民國103年7月15日上午9時33分許，持本院核發之搜索票，至其位於金門縣 金寧 鄉○○村0000000號住處執行搜索，當場扣得SAMSUNG牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、APPLE牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、APPLE牌平板電腦1台、電子秤1台、SIM卡3張（中華電信、台灣大哥大及遠傳電信之SIM卡各1張）、分裝夾鏈袋1包、夾鏈袋2個（內沾有白色粉末狀物品）、吸食盒1盒（內有卡片2張）、吸食盒1盒（咖啡色）等物，始查悉上情。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告自白之任意性及證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白祇要具有任意性，並與事實相符，不論係在審判內、外所為，均有證據能力。被告及其辯護人雖主張：被告於第1次警詢、偵訊及聲請羈押庭時，所為之自白非出於自由意志，因被告前1天完全沒有睡覺，而且有吸食愷他命，製作警詢筆錄前，被告有表示沒有辦法做筆錄，但警察說趕快做一做就可以走了，之後又受到警察的誘導而回答問題，是被告於警詢時之自白，係受到警察之誘導，屬非任意性自白等語。
㈡經查：被告於103年7月15日11時20分許經警拘提到案，於同
日12時36分許開始製作筆錄，製作筆錄之初雖表示前一天完全沒有睡覺，精神狀況很差，而且有吸食愷他命等語，然經警確認是否可以接受訊問、製作筆錄，被告表示可以，且當時被告配偶張雅婷亦在場（參見警卷第2、3頁），且觀之警詢筆錄之問答，員警係用開放性之問題詢問被告，被告亦均能流暢對答，答話之內容並無包含員警提問之內容，而係被告依其記憶之自由陳述，足見被告前揭於警詢時之供述，並無遭警誘導而自白等情。且參諸被告除於當日警詢時供述及同日檢察官訊問時供述外，被告於同日經檢察官向本院聲請羈押、於翌日本院法官為羈押訊問時（因本件係深夜受理聲請羈押，法官特別詢問被告是否請求即時訊問或至翌日日間接受訊問，被告表示：不用選任辯護人，要求通知父母，希望即時訊問等語）亦明確供承：伊對拘提、逮捕及警詢、偵訊過程均無意見，沒有任何人對 伊有 不正訊問，伊在偵查中所述曾賣K他命給證人蕭銘舜、 翁浩 原、 洪宇軒 ，均屬實等語（參見聲羈卷第6至7頁），益徵被告前揭於警詢時之供述，係基於自由意思而為供述，並無遭警威脅或誘導等不法取供之情事，甚為灼明。又被告於103年7月15日警詢時既係基於自由意思而為供述，自不生延續警詢時之非任意性自白再於檢察官訊問為相同供述之情形，則被告於同日偵查中檢察官訊問時之供述，自亦係基於自由意思而為供述，足堪認定。是被告及其辯護人主張：被告第1次警詢、偵訊及聲押庭時，所為之自白非出於自由意識而無任意性，不足採信。
㈢本件被告就其於警詢及偵訊時所為供述既有任意性；且各該
不利於被告之供述，按以下認定犯罪事實所憑之證據及理由所述均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告於警詢、偵訊及本院接押訊問時所為不利於己之供述，即均有證據能力。
二、關於證人證述之證據能力﹕㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本案證人蕭銘舜、 吳志豪 、洪宇軒、 翁浩原 、楊恕皓於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。是證人蕭銘舜、吳志豪、洪宇軒、翁浩原、楊恕皓、張佳慧、張雅婷於警詢時之陳述，屬被告陳致岑以外之人於審判外所為之言詞陳述，辯護人於審理時爭執該等陳述之證據能力，該等證據經核均無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告陳致岑無證據能力，但仍得作為彈劾證據，附此敘明。
三、關於監聽譯文之證據能力：㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。
㈡查本件被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯
文，係偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人並未爭執該譯文之證據能力及其真實性，經本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
四、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號H140012號、H140092號、H140093號、H140095號、H140096號之毛髮檢驗結果報告及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實驗室檢體編號AF29547、AF295
49、AF29550號濫用藥物檢驗報告，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
五、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕㈠關於被告販賣第三級毒品愷他命予證人蕭銘舜、楊恕皓部分：
1.被告販賣第三級毒品愷他命予證人蕭銘舜部分（即附表一編號1至5）：
⑴被告雖矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予蕭銘舜之犯行
，辯稱：證人蕭銘舜曾欲向伊購買K他命，但被伊拒絕，伊沒有賣過K他命給證人蕭銘舜等語（參見本院卷第45頁）。
然被告於103年7月15日警詢時坦認：證人蕭銘舜於102年12月間，時間都是晚上12時許，地點在金門縣金寧鄉下埔下的游泳池附近，離下埔下大石頭路牌很近，大多是以新臺幣（下同）2000元的代價向伊購買1包2公克的K他命，大約是2天1次等語；證人蕭銘舜向警方供稱於102年12月間，向伊購買K他命，交易的地點在金門縣金寧鄉下埔下大石頭路牌前等情無誤，從金門縣金寧鄉下埔下的游泳池走到那邊（大石頭路牌）大概10幾步的距離而已，都是證人蕭銘舜打電話給伊，證人蕭銘舜會在電話中跟伊說「我在大石頭，出來」，伊就知道證人蕭銘舜是要跟伊買第三級毒品愷他命等語（參見警卷第10至11頁）。於同日偵查中亦坦認：伊有賣第三級毒品愷他命給證人蕭銘舜，從102年12月份開始，每次交易地點幾乎都在下埔下那塊大石頭旁，時間都是在晚上12點左右，都是以新臺幣2000元購買1小包2公克的K他命等語（參見103年度偵字第469號卷【下稱偵卷第469號】第14頁）。復於103年7月16日於本院法官為羈押訊問時亦明確供承：伊在偵查中所述曾賣K他命給證人蕭銘舜等情，均屬實（參見聲羈卷第6頁）。
⑵另證人蕭銘舜於偵查中證述：伊從去年底開始跟被告買K他
命，買來都自己施用，伊跟陳致岑買K他命至少有5次，時間大概是102年12月份，每次都是用2000元跟他買1小包的K他命，重量約2公克，伊是用門號0000000000號行動電話打被告的門號0000000000號行動電話，我們都是約在下埔下的那塊大石頭旁交易等語甚明（偵卷第469號第218至219頁）。
其於本院審理時亦結證稱：雖然伊不確定跟被告購買愷他命之正確時間，但是伊可以確認第1次向被告購買愷他命的時間是102年12月1日至5日間，最後1次購買的時間則是102年12月25日至31日間，共交易5次，伊大約5天會向被告購買1次，購買的時間都是在晚上很晚的時候，伊都是用門號0000000000號行動電話跟被告的門號0000000000號行動電話聯絡，我們都是約在下埔下的那塊大石頭旁交易，每次向被告購買2公克2000元的愷他命等語（參見本院卷第186頁正面至第188頁反面）。衡情一般購毒者多不會刻意記錄每次購毒之時間，加以時間一久，要購毒者清楚回憶每次購買毒品之正確時間確有困難，然證人蕭銘舜於偵查中及本院審理時對於向被告購買愷他命時間為102年12月間的深夜時分，地點都是在金寧鄉下埔下的那塊大石頭旁，每次都是交易2公克2000元的愷他命等之重要情節，均證述一致。核與被告前開警詢及偵查中之自白內容亦大致相符，益徵證人蕭銘舜前開偵查及審理時之證述應可採信。是綜合證人蕭銘舜前開證述，其向被告購買毒品之時間應為附表一編號1至5所示之時間，至起訴書記載被告如附表一編號1至5所示之販賣時間，雖分別特定為102年12月1日、7日、13日、19日、25日，雖證人蕭銘舜就上述購毒時間未能特定，僅能確定約在上述日期前後5、6日之間隔，然證人蕭銘舜就向被告購買毒品之地點、交易方式、交易數量金額等重要犯罪情節，核與檢察官起訴之犯罪事實均相一致，足認被告販賣第三級毒品予證人蕭銘舜之犯罪時間應在如附表一編號1至5之期間某日，即在起訴書記載之範圍內，而不影響起訴之同一犯罪事實，故本院自得認定犯罪時間如附表一編號1至5所示，而予以審理，附此敘明。
⑶而門號0000000000號行動電話確為被告所使用，另門號0000
000000號行動電話確為證人蕭銘舜使用，亦有被告與證人蕭銘舜證述在卷。參以證人蕭銘舜於103年1月22日為警查獲時採集毛髮送驗，檢驗結果呈愷他命之之陽性反應，此亦有金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年2月21日之實驗編號H140012毛髮檢驗結果報告附卷可稽（參見103年度偵字第484號卷【下稱偵卷第484號】第29、30頁）。可見證人蕭銘舜為警於103年1月22日查獲前3個月，確曾施用愷他命，而有向被告購買愷他命之需求。此外，並有從被告住處之起居房間內查獲電子秤1台及分裝夾鏈袋1包，且證人楊恕皓於偵查中亦證稱：伊有看過被告用秤子秤好K他命後包裝，伊有問被告，被告表示都是1小包1公克，賣1000元等語（參見偵卷第469號第93頁），益證被告應有販賣愷他命之犯行，而須以電子秤精確秤重及夾鏈袋分裝，被告空言否認，不足採信。
⒉被告販賣第三級毒品愷他命予證人楊恕皓部分（即附表一編號6）：
⑴被告雖矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人楊恕皓之
犯行，並於本院準備程序時辯稱：103年4月4日14時54分許伊與證人楊恕皓有約見面，是要請證人楊恕皓幫伊將貓咪送洗云云（見本院卷第45頁）。然查：被告於103年7月15日警詢及偵訊時均坦認：103年4月4日14時54分許，伊持用門號0000000000號行動電話與證人楊恕皓持用之門號0000000000號行動電話之對話內容，就是證人楊恕皓要跟伊拿2000元2公克的第三級毒品愷他命要去賣給別人，賣給誰伊忘記了，地點是在金門縣金寧鄉下埔下大石頭路牌等語。（見警卷第18頁至19頁、偵卷第469號第15頁）⑵雖證人楊恕皓於本院審理時則結證稱：103年4月4日14時54
分許，伊持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之對話內容，就是伊要向被告購買2000元2公克的第三級毒品愷他命，雙方電話約在金門縣金寧鄉下埔下大石頭路牌見面，被告亦有到現場，但後來伊有緊急的事情，急著要走，所以沒有交易成功云云（參見本院卷第167頁反面至第169頁正面），然足證103年4月4日14時54分許，證人楊恕皓持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之對話內容確係證人楊恕皓要向被告購買第三級毒品愷他命，並非被告所辯之「要請證人楊恕皓幫忙將貓咪送洗」云云，應可認定。雖證人楊恕皓證稱該次未完成毒品交易，然觀之103年4月4日14時54分許門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：
「B（即證人楊恕皓）：在哪裡在哪裡。
A（即被告）：家裡啊。
B：你要回公司了嗎。
A：還沒啊。
B：阿不然咧。
A：等一下啊，你不是要過來。
B：在外面啊。
A：你不是有鑰匙。
B：我沒有要上去，我趕著要拿東西給人家。
A：喔。
B：對啊。
A：好，掰掰。
B：我在另外一邊喔，車子進不去這一邊。
A：哪邊。
B：車子進不去那一邊。
A：車子進不去。
B：對。
A：車子進得來啊。
B：沒有，我在另外一邊啊，車子進不去啊，比較窄的這一邊啦。
A：比較窄。
B：這兩邊，一邊是微風海戀，一邊是另外一邊。
A：對啊。
B：我在另外一邊，我不是在微風海戀那一邊。
A：對啊。
B：嘿。
A：開進來啊。
B：來不及，你下樓下來。
A：好啦，好啦，掰掰。」（參見警卷第154頁）證人楊恕皓確與被告於通話後隨即於約定之地點見面，雙方既已準備交易毒品，衡情交易毒品僅需一手交錢、一手交貨，時間不過是數秒而已，證人楊恕皓不可能大費周章將車子停好後，在被告下樓與之見面時，證人楊恕皓卻又隨即駕車離開，而未完成毒品交易。是證人楊恕皓證述雙方見面後，因其有緊急的事情，所以未完成交易云云，顯為迴護被告之詞，不足採信。
⑶而門號0000000000號行動電話確為被告所使用，另門號0000
000000號行動電話門號則確為證人楊恕皓所使用，亦有被告與證人楊恕皓證述在卷及上開通訊監察譯文可證。參以證人楊恕皓於103年7月15日為警查獲時採集頭髮送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，此亦有金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年8月13日之實驗編號H140092毛髮檢驗結果報告附卷可稽（參見偵卷第484號第31、32頁）。可見證人楊恕皓為警於103年1月22日查獲前3個月，確曾施用愷他命，而有向被告購買愷他命之需求。此外，並有從被告住處之起居房間內查獲電子秤1台及分裝夾鏈袋1包，且證人楊恕皓於偵查中亦證稱：
伊有看過被告用秤子秤好K他命後包裝，伊有問被告，被告表示都是1小包1公克，賣1000元等語（參見偵卷第469號第93頁），益證被告應有販賣愷他命之犯行，而須以電子秤精確秤重及使用夾鏈袋分裝，是被告以其與證人楊恕皓相約見面，是要請證人楊恕皓幫忙將貓咪送洗云云置辯，亦無足採。
⒊又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告於上開時間所販賣之毒品愷他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將愷他命無償轉讓他人之理，是被告販賣毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品愷他命之提供行為至明。
⒋綜合上開各項證據調查結果，被告前開販賣第三級毒品愷他命予證人蕭銘舜、楊恕皓之犯行事證明確，洵堪認定。
㈡關於被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予張佳慧、張雅婷、楊恕皓及呂宗澔部分：
⒈被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人張佳慧、楊恕皓部分（即附表二編號1）：
⑴被告雖矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命予證人張佳慧、
楊恕皓（證人張佳慧、楊恕皓當時係男女朋友）犯行，並於本院準備程序時辯稱：103年4月25日那天晚是證人張佳慧、楊恕皓請伊買消夜給他們，然後證人楊恕皓順便叫伊去便利商店幫忙買菸云云（參見本院卷第45頁）。然查：被告於103年7月15日警詢時坦認：證人張佳慧是伊老婆張雅婷的妹妹，證人張佳慧有吸食第三級毒品愷他命，K他命是伊無償提供給證人張佳慧施用，103年4月25日21時30分許，伊持用之門號0000000000號行動電話與證人張佳慧持用之門號0000000000號行動電話通話內容是伊把顆粒狀的愷他命磨成粉末狀之後，把菸草剪下一截之後，沾上愷他命粉末再裝填回去，是伊加工製成的，重量是2公克等語明確（參見警卷第21至22頁）。於同日偵查中亦坦認：伊有免費提供K他命給證人張佳慧、張雅婷及楊恕皓等人施用，證人張佳慧、張雅婷次數太多，伊不記得有多少次，而證人楊恕皓的部分伊記不清楚了等語（參見偵卷第469號第15頁）。
⑵且證人楊恕皓於偵查中亦證稱：103年的3、4月某日，伊在
東坑12號的住處，用K他命的粉末加入香菸裡面，點燃後吸食，K他命是被告免費提供給伊施用等語（參見偵卷第469號第93頁）。雖證人楊恕皓於本院審理時證稱對於103年4月25日21時30分伊持用張佳慧之門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話之通話內容，是否就是在向被告要K他命放在香菸施用，因時間有點久，而不能確定等語，但證人楊恕皓對於被告曾經將愷他命放在香菸內免費提供給證人張佳慧及其本人施用，則始終證述一致，參以證人楊恕皓、張佳慧於103年7月15日為警查獲時採集毛髮送驗，檢驗結果均有愷他命之陽性反應，而證人此亦有金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年8月13日之實驗編號H140092及實驗編號H140096毛髮檢驗結果報告附卷可稽（參見偵卷第484號第31、32、36頁）。可見證人楊恕皓、張佳慧為警於103年7月15日查獲前3個月內，確曾施用愷他命，佐以103年04月25日21時30分門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（參見警卷第203至204頁），被告當時確有應證人楊恕皓、張佳慧之要求而先去買香菸，且與被告103年7月15日警詢時自白之情節相符，是被告確有於附表二編號1所示之時間、地點，無償提供愷他命供證人張佳慧、楊恕皓施用，堪可認定。
⑶至證人張佳慧於本院審理時證稱：伊施用的愷他命都是和被
告及姊姊即證人張雅婷一起出錢去購買的，合資的次數很少但家中的愷他命可以確定都是我們集資買的云云（參見本院卷第173頁正面）。除與其警詢供稱家中的愷他命係被告或證人張雅婷所有不符外（參見警卷第111頁），並經核本次施用時間係在103年4月25日，其合資購買時間應在4月25日之前，復與證人張雅婷於本院審理時證述：渠等共同合資購買愷他命僅有103年7月14日這1次之情節亦不相同（本院卷第179頁反面），更與被告前開自白迥異，益徵證人張佳慧於本院審理時所為之證述，係屬迴護被告之詞，委無足採，附此敘明。
⒉被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人張佳慧部分（即附表二編號2）：
⑴被告雖矢口否認有於附表二編號2之時、地轉讓第三級毒品愷他命予證人張佳慧之犯行，並於本院準備程序時辯稱：
103年04月27日，伊與證人張佳慧等人尚未承租在金寧鄉○○村0000000號之租屋處，所以伊不可能在該處提供愷他命給證人張佳慧施用云云，並提出房屋租賃契約書1份為證（參見本院卷第45頁）。然查：被告於103年7月15日警詢時坦認：103年4月27日20時許，伊持用之門號0000000000號行動電話與證人楊恕皓持用之門號0000000000號行動電話之通話內容是證人張佳慧要伊把第三級毒品愷他命做成K菸，方便吸食，1公克的愷他命大約可以製成8支K菸，伊是無償提供給證人張佳慧吸食等語（參見警卷第22頁）。於同日偵查中亦坦認：伊有免費提供K他命給證人張佳慧、張雅婷及楊恕皓等人施用，證人張佳慧、張雅婷次數太多，伊不記得有多少次等語（參見偵卷第469號第15頁）。然觀之103年04月27日20時許證人楊恕皓持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：
「B（即證人楊恕皓）：你下來路口等我，快點，我馬上到。
A（即被告）：你老婆叫我幫他一個忙耶。
B：幹嘛。
A：幹，難講。
B：什麼意思。
A：你要不要先上來。
B：為什麼。
A：因為還沒完成。
B：什麼還沒完成。
A：你老婆叫我幫他那個啊。
B：哪個。
A：幹，喔，不能講。
B：為什麼。
A：上來再跟你講。
B：哪方面的咧。
A：你就上來，順便把錢給我啦。
B：你下來不是比較快。
A：你上來，順便把錢拿給我。
B：你娘。
A：你老婆講的我有什麼辦法。
B：他要幹嘛咧，有關於誰。
A：抽菸，哈草。
B：幹你娘，他真的很麻煩，好，我馬上到，幫我開門，幫我開門。」（參見警卷第163至164頁）係被告於電話中告知證人楊恕皓其女友即證人張佳慧要施用愷他命（抽K菸），而被告已答應證人張佳慧會製作K菸供證人張佳慧施用等情。且與證人張佳慧於本院審理時證述其平時吸食愷他命都是裝在菸裡面等情相符（參見本院卷第173頁反面），是上開通訊監察譯文足以佐證被告於附表二編號2之時間提供愷他命供證人張佳慧施用。
⑵而門號0000000000號行動電話上開通訊時間之基地台位置係
位在「金門縣金寧鄉下埔下99號」，足證當時被告轉讓愷他命予證人張佳慧施用之地點縱非金寧鄉○○村0000000號被告之住處，亦係在金門縣 金寧鄉湖 埔村某住處，被告雖辯以當時不可能在金寧鄉○○村0000000號之租屋處轉讓愷他命與證人張佳慧云云，然本件由上開通訊時間之基地台位置，仍可特定轉讓之地點確係在寧鄉湖埔村被告某住處，至起訴書雖誤繕被告住處為金寧鄉○○村0000000號，然並不影響起訴之同一犯罪事實，故本院即得認定犯罪地點如附表二編號2所示，而予以審理，併此敘明。
⒊被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與證人張雅婷、張佳慧、呂宗澔部分（即附表二編號3）：
⑴被告雖否認有何轉讓第三級毒品愷他命與證人張雅婷、張佳
慧、呂宗澔之犯行，並於本院準備程序時辯稱：伊K他命都是放在桌上，所以不是伊直接拿給證人張雅婷、張佳慧、呂宗澔施用，而是他們自己拿去施用云云（參見本院卷第45頁）。然查，證人張佳慧於本院審理時證稱：103年7月14日下午5時許，當時有在頂埔下23之1號住處施用愷他命，當時還有證人張佳慧及被告一起施用等語（參見本院卷第174頁正面）。另證人張雅婷於本院審理時亦證稱：103年7月14日下午5時許，當時有在頂埔下23之1號住處施用愷他命，當時還有證人張雅婷及被告一起施用等語甚明（參見本院卷第179頁正面），足證當時證人張雅婷、張佳慧、呂宗澔施用被告所有之愷他命時，被告亦在現場，且未加以阻止，是被告無償提供愷他命與證人張雅婷、張佳慧、呂宗澔等人施用之犯行明確。被告以上開情詞置辯，要無可採。
⑵參以證人呂宗澔、張雅婷、張佳慧於103年7月15日為警查獲
時採集尿液、毛髮送驗，檢驗結果均有愷他命陽性反應，此亦有金門縣警察局毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月7日之實驗室檢體編號AF29547號、AF29549號、AF29550號濫用藥物檢驗報告3份及金門縣警察局毛髮檢體採集送驗紀錄總表1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年8月13日之實驗編號H140093號、H140095號、H140096號毛髮檢驗結果報告3份附卷可稽（參見偵卷第469號第203、205、207、208頁及第484號偵卷第31、33、35、36頁）。可見證人呂宗澔、張雅婷、張佳慧為警於103年7月15日查獲前4日內，確曾施用愷他命，亦徵被告應有於附表二編號3所示之時間、地點，無償提供愷他命供證人呂宗澔、張雅婷、張佳慧施用，堪可認定。
⑶至證人呂宗澔雖於本院審理時證稱被告未提供愷他命供其施
用，自己從未施用過愷他命云云，然觀之上開尿液檢驗報告，證人呂宗澔愷他命之濃度（1115ng/ml）甚高，且超過證人張雅婷(305ng/ml）、張佳慧(144ng/ml）甚多，而證人張雅婷、張佳慧尚坦認有於103年7月14日17時許有施用愷他命，而證人呂宗澔卻辯稱是在密閉房間吸入二手煙所導致，足見其於本院之證述顯然不實，並無可採，附此敘明。
⒋綜上所述，被告前開轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與證人張
佳慧、楊恕皓、張雅婷及呂宗澔等人之犯行事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑﹕㈠核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪；就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡被告於附表二編號1及編號3所示之犯行，分別同時轉讓愷他
命予證人張佳慧、楊恕皓2人及證人張雅婷、張佳慧、呂宗澔3人，各屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各應論以一罪處斷。又被告因販賣、轉讓而持有愷他命（約12餘公克），均未逾20公克以上，未構成違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，附此敘明。
㈢按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，可見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，應無疑義（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署（現改制為衛生福利部）函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。複查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種。本案被告轉讓予與證人張佳慧、楊恕皓、張雅婷及呂宗澔等人施用之愷他命，係以愷他命磨成粉末摻入香菸內再燒烤產生煙霧之方式施用，並非注射液乙情，業據被告供述在卷，核與證人張佳慧、楊恕皓、張雅婷等人證述之內容相符，可見應非屬合法製造無誤。而依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓第三級毒品愷他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。
㈣被告於附表一所示之時間、地點分別販賣第三級毒品愷他命
予證人蕭銘舜5次及楊恕皓1次，又於附表二所示之時間、地點分別轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人張佳慧、楊恕皓、張雅婷及呂宗澔等人共3次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，應知毒品對身體健康危
害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為甚非，實不足取。並參酌其販賣、轉讓愷他命之次數、對象及金額，且否認犯行，犯後態度非佳，暨其大學肄業之智識程度、已婚與經濟狀況小康、犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6及附表二編號1至3所示之宣告刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈥關於沒收部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣第三級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，上開規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。另毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之，所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。是以：
1.犯罪所得部分：被告就販賣如附表一所示6次第三級毒品愷他命之所得1萬2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
2.犯罪所用之物部分：①扣案之APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有，業據被告供承在卷（參見本院卷第199頁反面），且係供其犯本案附表一編號6販賣第三級毒品所用，並有通訊監察譯文可參（參見警卷第154頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告附表一編號6之販賣第三級毒品項下，諭知沒收。又上開行動電話，另供被告聯絡本案附表二編號1、2轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行時所用之物，並有通訊監察譯文在卷可稽（參見警卷第203至204頁、第163至164頁），則應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告附表二之轉讓第三級毒品項下，予以宣告沒收。
②另未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡
）1支，則為供被告犯本案附表一編號1至5販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告附表一編號1至5之販賣第三級毒品項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
③至扣案之電子秤1台及分裝夾鏈袋1包，係從被告起居之房間
所查獲（參見本院卷第200頁反面），被告雖否認為其所有，然證人楊恕皓於偵查中證稱伊有看過被告用秤子秤好K他命後包裝，已如前述，足可認定扣案之電子秤1台、分裝夾鏈袋1包應為被告所有，而扣案之電子秤1台係被告販賣本件第三級毒品愷他命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表一各次販賣第三級毒品愷他命所示之主刑項下之從刑宣告沒收之。至分裝夾鏈袋1包，應係供預備販賣第三級毒品愷他命所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在附表一主刑項下之從刑，宣告沒收。
3.不予宣告沒收之物：至於扣案之SAMSUNG牌行動電話（含0000000000號SIM卡）1支、APPLE牌平板電腦1台、SIM卡3張（中華電信、台灣大哥大及遠傳電信各1張）、夾鏈袋2個（內沾有白色粉末狀物品）、吸食盒1盒（內有卡片2張）、吸食盒1盒（咖啡色）等物，難認與本案之販賣或轉讓毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
4.又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳致岑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以於附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之方式，販賣愷他命予吳志豪、洪宇軒及翁浩原等人，並取得如附表三價格及重量欄所示之金錢。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告陳致岑涉有上開罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之自白，及證人蕭銘舜、吳志豪、洪宇軒、翁浩原於警詢、偵查中之證述及證人翁浩原所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於103年4月21日21時44分至22時38分許及證人翁浩原所持用之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話同年月25日17時15分許之通訊監察譯文等資料，為其所憑之證據。
三、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院著有74年臺覆字第10號判例可資參照。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。
四、經查：㈠關於附表三編號1至10部分⒈證人蕭銘舜雖於偵訊及本院審理時均一致證稱：102年12月
間都是證人吳志豪是叫伊幫他先打電話，跟被告聯絡後，再由證人吳志豪親自跟被告交易，伊沒有幫證人吳志豪向被告買過愷他命等語（參見偵卷第469號第219頁、本院卷第185頁反面、第188頁正面）。而證人吳志豪於警詢及偵查中時則證稱：伊從102年8月至12月間都透過證人蕭銘舜向被告購買K他命，詳細的時間伊不記得，次數約10次，每次金額都不一定，有2000元、4000元、6000元，一般都是購買6000元為主，詳細的交易地點，伊不清楚，是證人蕭銘舜向被告購買後再拿至伊租屋處或酒店給伊等語（參見警卷第68頁）；於本院審理時則結證稱：伊是透過蕭銘舜向被告購買K他命，次數應該沒有10次，而且時間太久了，伊沒辦法確定日子，伊都是把錢拿給證人蕭銘舜，金額不一定，約1、2000元，買完後證人蕭銘舜會把K他命拿給伊等語（參見本院卷第190頁正反面）。是被告究竟於102年8月即販賣愷他命與證人吳志豪，抑或於102年12月間始販賣愷他命與證人吳志豪，證人蕭銘舜、吳志豪2人之證述已有歧異。至交易愷他命之方式，究竟是證人蕭銘舜先幫證人吳志豪電話聯絡被告後，再由證人吳志豪親自與被告交易愷他命，或是證人吳志豪先將購買愷他命的錢交給證人蕭銘舜，由證人蕭銘舜和被告交易愷他命後，再將毒品交給證人吳志豪，證人蕭銘舜、吳志豪2人之證述迥異。是證人蕭銘舜、吳志豪2人之上開證述是否可採，要非無疑。
2.又被告雖曾於警詢及偵訊中自白：證人吳志豪是透過證人蕭銘舜向伊購買愷他命，地點是在金門縣金寧鄉下埔下大石頭路牌前，時間是從102年12月份起，時間大多在晚上12時左右，每2天1次，每次購買2000元2公克的愷他命，也有購買過4000元4公克、6000元6公克愷他命，主要是購買2000元，證人蕭銘舜通常都是先把愷他命拿給證人吳志豪，再向證人吳志豪拿錢之後把錢交給伊等語，惟被告於本院審理時已否認有此部分犯行(見本院卷第45頁、第202頁正面至第203頁正面)。而被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，有如前述，且觀之被告上開自白交付愷他命之方式與證人蕭銘舜前開證述亦不相侔，自無從據以補強佐證被告上開於警詢、偵訊時所述情節之真實性，進而確認被告有販賣愷他命與證人吳志豪，而卷內又無其他積極證據足以佐證被告於偵訊時之自白與事實相符，是除被告前開於偵訊時之自白外，查無其他被告有於附表三編號1至10所示時間、地點販賣愷他命予證人吳志豪之事證，自不得僅憑被告前揭自白，作為認定被告有此部分犯行之唯一證據。公訴意旨認被告於附表三編號1至10所示時間、地點販賣愷他命與證人吳志豪，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣愷他命犯行。
㈡關於附表三編號11至15部分：
⒈證人洪宇軒雖於偵訊時證稱：伊跟被告買過毒品的次數，可
以確定的大概有5次，第1次是102年10月初某日下午4、5點左右，○○○鎮○○路遠傳門市後面的巷子，伊用2000元跟被告買1小包K他命，重量約2公克，第2次是102年11月初某日下午4、5點，地點一樣，也是用2000元跟告買1小包2公克，第3次是102年11月底某日晚上8點多，地點一樣，用2000元買1小包2公克，第4次是102年12月中某日晚上8點多，地點、金額跟重量都一樣，第5次是103年1月初某日下午4、5點，地點、金額及重量都一樣等語（參見偵卷第469號第138頁），然於本院審理時則否認有向被告購買愷他命等情（參見本院卷第159頁正反面）。
⒉被告雖曾於偵訊中自白：伊從102年12月份到103年1月間，
地點都在金寧鄉下埔下大石頭旁，有賣K他命給證人洪宇軒，每次交易金額都是2000元買2公克K他命等語（參見第469號偵卷第14頁），惟被告於本院審理時則否認有此部分犯行(見本院卷第45頁、第202頁正面至第203頁正面)。然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，有如前述。且觀之被告上開自白交付愷他命之地點為金寧鄉下埔下大石頭旁，與證人洪宇軒前開偵查中證述交易愷他命之地點○○○鎮○○路遠傳門市後面的巷子，並不相符，實無從據以補強佐證被告上開於偵訊時所述情節之真實性，進而確認被告有販賣愷他命與證人洪宇軒，而卷內又無其他積極證據足以佐證被告於偵訊時之自白與事實相符，是除被告前開於偵訊時之自白外，查無其他被告有於附表三編號11至15所示時間、地點販賣愷他命予證人洪宇軒之事證，自不得僅憑被告之前揭自白，作為認定被告有此部分犯行之唯一證據。公訴意旨認被告於附表三編號11至15所示時間、地點販賣愷他命與證人洪宇軒，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分之犯行。
㈡關於附表三編號16、17部分⒈被告雖曾於偵訊中自白：伊於103年4月21日21時44分至22時
38分許及同年月25日18時28分至19時15分許，以門號0000000000號行動電話與證人翁浩原使用門號0000000000號、0000000000行動電話之通話，是證人翁浩原問伊有沒有K他命，隨後雙方約在下埔下大石頭前交易，證人翁浩原均以4000元向伊購買5公克的K他命等語（參見偵卷第469號第15頁），惟被告於本院審理時則否認有此部分犯行(見本院卷第45頁、第202頁正面至第203頁正面)。
⒉且證人翁浩原於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：伊不曾向
被告購買過毒品等語（參見偵卷第469號第177至181頁及本院卷第163頁正面）。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，已如前述，且觀之103年4月21日21時44分至22時38分許之通訊監察譯文內容（參見警卷第212頁），僅呈現證人翁浩原要去找被告，被告要證人翁浩原把錢拿過來等情，尚難推論出被告有販賣愷他命予證人翁浩原之犯行。另103年4月25日18時28分至19時15分許之通訊監察譯文內容（參見警卷第213頁，證人翁浩原係使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡，起訴書誤為0000000000），則為證人翁浩原請被告到下埔下大之石頭前而已，均尚無從據以補強佐證被告上開於偵訊時所述情節之真實性，進而確認被告有販賣愷他命與證人翁浩原，而卷內又無其他積極證據足以佐證被告於偵訊時之自白與事實相符，是除被告前開於偵訊時之自白外，查無其他被告有於附表三編號16、17所示時間、地點販賣愷他命與證人翁浩原之事證，自不得僅憑被告前揭自白，作為認定被告有此部分犯行之唯一證據。公訴意旨認被告於附表三編號16、17所示時間、地點販賣愷他命與證人翁浩原，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣愷他命犯行。
五、綜上所述，證人蕭銘舜、吳志豪、洪宇軒指證既有上開明顯瑕疵，且未有其他證據足以佐證其於警詢、偵查及於本院審理時之指證為真實，另證人翁浩原則於警詢、偵查及於本院審理時均否認有向被告購買愷他命等情，自難僅以被告之自白遽認被告有如公訴意旨所示之犯行；此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，揆之前揭法律及判例、判決意旨，被告此部分之犯行（即被訴附表三所示販賣第三級毒品犯行）即屬不能證明，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國104年2月4日
刑事第一庭審判長法官蔡美美
法官張珈禎法官吳昆璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡一如中華民國104年2月4日附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第三級毒品愷他命部分：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易方式│罪名及宣告刑│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│1│蕭銘舜│102年12│金門縣金寧│蕭銘舜以其門號│陳致岑販賣第三級毒品，處有││││月1日至│鄉下埔下大│0000000000號行動電│期徒刑伍年貳月。扣案之電子││││6日間某│石頭路牌前│話撥打陳致岑門號│秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒││││日凌晨││0000000000號行動電│收。未扣案之販賣第三級毒品││││││話聯繫，雙方再相約│所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││││見面交易，陳致岑在│部或一部不能沒收時，以其財││││││左列地點將第三級毒│產抵償之。未扣案之不詳廠牌││││││愷他命1包（重約2公│行動電話（含門號0000000000││││││克）交與蕭銘舜後，│號SIM卡）壹支沒收，如全部││││││收受蕭銘舜給予之│或一部不能沒收時，追徵其價││││││2000元，而當場完成│額。││││││交易。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│2│蕭銘舜│102年12│金門縣金寧││陳致岑販賣第三級毒品，處有││││月7日至│鄉下埔下大│同上│期徒刑伍年貳月。扣案之電子││││12日間某│石頭路牌前││秤壹台、分裝夾鏈袋壹包沒收││││日凌晨│││。未扣案之販賣第三級毒品所│││││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。未扣案之不詳廠牌行│││││││動電話（含門號0000000000號│││││││SIM卡）壹支沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│3│蕭銘舜│102年12│同上│同上│陳致岑販賣第三級毒品，處有││││月13日至│││期徒刑伍年貳月。扣案之電子││││18日間某│││秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒││││日凌晨│││收。未扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌│││││││行動電話（含門號0000000000│││││││號SIM卡）壹支沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│4│蕭銘舜│102年12│同上│同上│陳致岑販賣第三級毒品，處有││││月19日至│││期徒刑伍年貳月。扣案之電子││││24日間某│││秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒││││日凌晨│││收。未扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌│││││││行動電話（含門號0000000000│││││││號SIM卡）壹支沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│5│蕭銘舜│102年12│同上│同上│陳致岑販賣第三級毒品，處有││││月25日至│││期徒刑伍年貳月。扣案之電子││││31日間某│││秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒││││日凌晨│││收。未扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌│││││││行動電話（含門號0000000000│││││││號SIM卡）壹支沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，追徵其價│││││││額。│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│6│楊恕皓│103年4月│同上│楊恕皓以其門│陳致岑販賣第三級毒品，處有││││4日下午2││號0000000000號行動│期徒刑伍年貳月。扣案之││││時54分許││電話撥打陳致岑門號│APPLE廠牌行動電話（含門號││││││0000000000號行動電│0000000000號SIM卡）壹支、││││││話聯繫，雙方再相約│電子秤壹台、分裝夾鏈帶壹包││││││見面交易，陳致岑在│均沒收。未扣案之販賣第三級││││││左列地點將第三級毒│毒品所得新臺幣貳仟沒收，如││││││愷他命1包（重約2公│全部或一部不能沒時，以其財││││││克）交與楊恕皓後，│產抵償之。││││││收楊恕皓給予之2000│││││││元，而當場完成交易│││││││。││└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┘附表二：轉讓禁藥部分：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│罪名及宣告刑│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│1│張佳慧、│103年4月│金寧鄉湖│陳致岑於103年4月25│陳致岑轉讓偽藥，處有期徒刑│││楊恕皓│25日晚上│埔村東坑│日晚上9、10時許，│柒月。扣案之APPLE廠牌行動││││9、10時│00號│在左列地點，將偽藥│電話（含門號0000000000號││││許││即第三級毒品藥愷他│SIM卡）壹支沒收。││││││命轉讓予張佳慧、楊│││││││恕皓。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│2│張佳慧│103年4月│金寧鄉湖埔│陳致岑於103年4月27│陳致岑轉讓偽藥，處有期徒刑││││27日晚上│村陳致岑之│日晚上8、9時許，│柒月。扣案之APPLE廠牌行動││││8、9時許│某住處│在左列地點，將偽藥│電話（含門號0000000000號││││││即第三級毒品愷他命│SIM卡）壹支沒收。││││││轉讓予張佳慧。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│3│張雅婷、│103年7月│金寧鄉湖│陳致岑於103年7月14│陳致岑轉讓偽藥，處有期徒刑│││張佳慧、│14日下午│ 埔村頂埔 │日下午5時許，在左│柒月。│││呂宗澔│5時許│下00之0│列地點，將偽藥即第││││││號│三級毒品愷他命轉讓│││││││與張雅婷、張佳慧、│││││││呂宗澔。││└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┘附表三：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易方式│價格及重量│├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│1│吳志豪（│102年12│金門縣金寧│蕭銘舜以其門│2000元1小包│││由蕭銘舜│月3日凌│鄉下埔下大│號0000000000號行動│（重量約2公│││代買）│晨0時許│石頭路牌前│電話撥打陳致岑門號│克）││││││0000000000號行動電│││││││話聯繫，雙方再相約│││││││見面交易。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│2│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月5日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│3│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月9日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│4│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月11日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│5│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月15日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│6│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月17日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│7│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月21日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│8│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月23日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│9│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月27日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│10│吳志豪（│102年12│同上│同上│同上│││由蕭銘舜│月29日凌││││││代買）│晨0時許││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│11│洪宇軒│102年10│金城鎮民生│陳致岑於102年10月│同上││││月初某日│路遠傳門市│初某日下午4、5時許│││││下午4、│後方巷子│，○○○鎮○○路遠│││││5時許││傳門市後方巷子，販│││││││賣給洪宇軒。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│12│洪宇軒│102年11│同上│同上│同上││││月初某日│││││││下午4、│││││││5時許│││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│13│洪宇軒│102年11│同上│同上│同上││││月底某日│││││││晚上8時│││││││許│││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│14│洪宇軒│102年12│同上│同上│同上││││月中旬某│││││││日晚上8│││││││時許│││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│15│洪宇軒│103年1│同上│同上│同上││││月初某日│││││││下午4、│││││││5時許│││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│16│翁浩原│103年4│金門縣金寧│翁浩原以其門│4000元1小包││││月21日晚│鄉下埔下大│號0000000000號行動│（重量約5公││││上10時38│石頭路牌前│電話撥打陳致岑門號│克）││││分許││0000000000號行動電│││││││話聯繫，雙方再相約│││││││見面交易。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│17│翁浩原│103年4│同上│翁浩原以其門│同上││││月25日晚││號0000000000（起訴│││││上7時15││書誤載為0000000000│││││分許││）號行動電話撥打陳│││││││致岑門號0000000000│││││││號行動電話聯繫，雙│││││││方再相約見面交易。││└──┴────┴────┴─────┴─────────┴──────┘