裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第473號民事判決
裁判日期：民國110年12月07日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決110年度上易字第473號上訴人 吳添貴
吳讚輝 共同訴訟代理人 陳怡文 律師視同上訴人 吳月嬌
吳月美
吳采螢 洪燦煌
洪長力 洪知務
洪真譽 連 洪維霜 王 洪美蓮
洪佳慧
洪加珈 洪玟婷 洪棕 洪中灝 洪正勝 洪李秀英 洪海謀 洪晟樣
洪瑪莉 洪麗春 洪麗蘭 洪麗容 黃賜祿 (即 吳阿娥 承受訴訟人)
黃志豪 (即吳阿娥承受訴訟人)
黃雪雯 (即吳阿娥承受訴訟人)被上訴人 吳宏俊 訴訟代理人 謝錫福 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年12月22日臺灣士林地方法院108年度訴字第431號第一審判決提起上訴，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人主張如附圖編號D、E部分所示 吳洪章 賞之墓及 吳文龍 之墓，分別為 吳洪章賞 、吳文龍之繼承人即附表編號一所示當事人（下稱吳添貴等8人）公同共有，附圖編號B部分所示 洪塗塔 之墓，為洪塗塔之繼承人即附表編號二所示當事人（下稱吳添貴等27人）公同共有，並依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請吳添貴等8人將吳洪章賞之墓、吳文龍之墓拆除，吳添貴等27人將洪塗塔之墓拆除，及均將占用之土地返還被上訴人，經核上開訴訟標的之法律關係，對於吳添貴等8人、吳添貴等27人必須合一確定，是本件雖僅有上訴人吳添貴、吳讚輝（下各稱其名，合稱上訴人）對原判決提起上訴，惟依上開規定，其效力應及於吳月嬌、吳月美、吳采螢、洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、 連洪維霜 、 王洪美蓮 、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、洪棕、洪中灝、洪正勝、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、洪瑪莉、洪麗春、洪麗蘭、洪麗容、黃賜祿、黃志豪、黃雪雯等人（下各稱其名，合稱視同上訴人），爰併列其等為視同上訴人。
二、原審被告吳阿娥為被上訴人所指吳洪章賞之墓、吳文龍之墓、洪塗塔之墓之公同共有人，原亦為上訴人上訴效力所及之視同上訴人，然其於民國110年5月26日死亡，繼承人為黃賜祿、黃志豪、黃雪雯，此有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣新北地方法院家事法庭110年8月3日新北院 賢家科 字第1102號函等在卷可憑（見本院卷第79-85、89頁），並經被上訴人具狀聲明由黃賜祿、黃志豪、黃雪雯承受訴訟（本院卷第111頁），經核亦無不合，併此敘明。
三、本件視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落新北市○○區○○段○00000○00000地號土地（下分別稱00000、00000地號土地，合稱系爭土地）之所有權人，詎吳添貴等8人公同共有之吳洪章賞之墓、吳文龍之墓，及吳添貴等27人公同共有之洪塗塔之墓，竟無權占用系爭土地如附圖所示D、E、B部分，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求吳添貴等8人應將吳洪章賞之墓、吳文龍之墓拆除，吳添貴等27人應將洪塗塔之墓拆除，並均將占用之土地返還予被上訴人（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人及視同上訴人則分別答辯如下：㈠上訴人部分：
吳洪章賞之墓、吳文龍之墓、洪塗塔之墓應分別為出資興建各該墳墓之人所有，被上訴人主張為吳洪章賞、吳文龍、洪塗塔之繼承人公同共有，尚非有據；系爭土地分割前為新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地，原登記名義人為訴外人即被上訴人之父 吳火生 ，嗣移轉登記予訴外人 吳陳嫌 即被上訴人之母，再由被上訴人於106年12月間因贈與而登記取得所有權，又吳添貴與其兄弟、父母，曾於71年12月15日訂定「 吳川 家產分產合約書」（下稱系爭分產合約書），其中第5條⑴約定系爭土地為吳火生、訴外人 吳坤龍 （原名 吳金雄 ）及吳添貴共有，應有部分各1/3，故系爭土地僅係借名登記於吳火生名下，實質上應為吳火生、吳坤龍及吳添貴共有，且其等均同意由吳添貴管理及占有使用系爭土地，而有默示分管契約存在，是吳添貴、吳讚輝自非無權占用系爭土地。㈡視同上訴人均未於言詞辯論期日到庭，其中黃賜祿、黃志豪
、黃雪雯之被繼承人吳阿娥及吳月嬌、吳采螢，曾於原審具狀表示其等之意見與吳讚輝相同；洪瑪莉、洪麗春、洪麗容則具狀陳稱其等於父親 洪諸親 死亡後，業已簽立拋棄繼承書，放棄繼承任何遺產，故無參與本件訴訟之立場；其餘視同上訴人均未提出任何答辯意見。
三、原審就被上訴人之前開請求，為其勝訴之判決，並分別為准、免假執行之諭知。吳添貴、吳讚輝不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人吳添貴、吳讚輝之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。洪海謀、洪麗蘭聲明：㈠原判決不利於視同上訴人洪海謀、洪麗蘭之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決關於命洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷拆除如附圖C部分所示地上物及返還占用土地部分，未據其等不服提起上訴，非屬本院審理範圍）。
四、被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，又洪塗塔之墓、吳洪章賞之墓分別占用00000地號土地如附圖編號B、D所示範圍（面積分別為49.71平方公尺、56.75平方公尺），吳文龍之墓占用00000地號土地如附圖編號E所示範圍（面積為50.75平方公尺）等情，業據其提出土地登記第一類謄本為證（見臺灣新北地方法院108年度訴字第354號卷宗〈下稱新北地院卷〉第21、23頁），並經原審會同新北市淡水地政事務所人員至現場履勘測量無誤，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷一第273-276、288頁），復有現場照片足佐（見原審卷一第280、281、285、286頁），自堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。被上訴人主張吳添貴等8人公同共有之吳洪章賞之墓、吳文龍之墓，及吳添貴等27人公同共有之洪塗塔之墓，無權占用系爭土地如附圖所示D、E、B部分等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張吳洪章賞之墓、吳文龍之墓應為其等之繼承人
即吳添貴等8人公同共有，另洪塗塔之墓應為其繼承人即吳添貴等27人公同共有等情，雖為上訴人所否認，然：
1.按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判決意旨參照）。是墳墓應為墓主即死亡安葬者之繼承人公同共有，則若提起訴請拆除墳墓之訴，自應以墓主之全體繼承人為被告，始為適法。
2.查，被上訴人請求拆除之墳墓，分別為安葬吳洪章賞、吳文龍、洪塗塔之墳墓，此有卷附照片可資佐證（見新北地院卷第25、29頁、原審卷一第281、285頁），且上訴人就此亦無爭執，則揆諸前揭說明，該等墳墓自應分別為吳洪章賞之繼承人、吳文龍之繼承人、洪塗塔之繼承人公同共有。至上訴人雖稱其等並非吳文龍之墓、洪塗塔之墓之原始出資建築人，吳讚輝亦非吳洪章賞之墓之原始出資建築人云云，然上開墳墓既均為安葬先人之用，尚非一般具有財產使用目的之地上物，故依墳墓之性質而言，應認其所有權乃歸屬於墓主之全體繼承人公同共有，前已詳述，自與實際上係由何人出資興建該等墳墓無關，是上訴人以前揭理由，否認其等就吳洪章賞、吳文龍、洪塗塔之墓有事實上處分權存在，即非可取。
3.又查，被上訴人主張：⑴吳文龍係於66年7月28日死亡，其繼承人為吳洪章賞（母）、吳添貴（父）；嗣吳洪章賞於105年4月14日死亡，其繼承人為吳添貴（配偶）、吳讚輝（次男）、吳阿娥（長女）、吳月嬌（次女）、吳月美（三女）、吳采螢（四女）繼承；吳阿娥復於110年5月26日死亡，其繼承人為黃賜祿、黃志豪、黃雪雯，故吳文龍及吳洪章賞之現存繼承人均為吳添貴等8人。⑵洪塗塔係於64年6月9日死亡，其繼承人為 洪張孰 （配偶，67年4月1日死亡）、 洪高榮 (長男）、洪棕（次男）、洪諸親（三男）、洪中灝（四男）、洪正勝（五男）、吳洪章賞（四女，105年4月14日死亡)；又洪高榮於89年12月20日死亡，其繼承人為 洪周器 (配偶，99年11月26日死亡）、洪燦煌（長男）、洪長力(次男）、洪知務（三男）、洪真譽（四男）、連洪維霜（長女）、王洪美蓮（次女）、 洪聖欽 （五男）繼承；洪聖欽則經臺灣士林地方法院以96年11月20日96年度亡字第23號判決宣告於94年7月10日死亡，其繼承人為洪佳慧（長女）、 洪加伽 （次女）、洪玟婷（三女）；另洪諸親於100年5月2日死亡，繼承人為洪李秀英（配偶）、洪海謀（長男）、洪晟樣（長女）、洪瑪莉（次女）、洪麗春（三女）、洪麗蘭（四女）、洪麗容（五女），故洪塗塔之現存繼承人為吳添貴等27人等情，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣士林地方法院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢等在卷可稽（原審卷一第76-175頁），應堪認可採。又洪瑪莉、洪麗春、洪麗容雖稱其等於洪諸親死亡後，已為拋棄繼承云云，然經原法院函查結果，洪諸親之繼承人並未向法院聲明拋棄繼承，此有臺灣新北地方法院家事庭108年7月3日新北院輝家科字第22209號函存卷可考（見原審卷一第185頁），自仍應認其等為洪諸親之繼承人無誤，併予說明。
4.綜上所述，被上訴人主張吳洪章賞之墓、吳文龍之墓應為其等之繼承人即吳添貴等8人公同共有，洪塗塔之墓則為其繼承人即吳添貴等27人公同共有，洵屬有據。上訴人以前揭理由否認上情，則難認可採。㈡上訴人固又否認吳洪章賞之墓、吳文龍之墓、洪塗塔之墓為
無權占用系爭土地，並辯稱系爭土地實質上應為吳添貴與吳火生、吳坤龍3人共有，且其等均同意由吳添貴管理及占有使用系爭土地，故吳添貴自得基於默示分管契約而占用系爭土地云云，然：
1.按所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，是主張有分管契約存在之人，除需證明確有共有關係存在外，更需證明全體共有人均同意得由特定共有人占有使用共有物之特定部分而為管理，始足當之。又分管契約雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沈默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
2.上訴人主張系爭土地原雖登記為吳火生所有，然實質上應為吳添貴與吳火生、吳坤龍共有，應有部分各1/3，僅借名登記於吳火生名下，且其等均已默示同意由吳添貴管理及占有使用系爭土地，故吳添貴應得基於默示分管契約占用系爭土地等情，為被上訴人所否認。而依上訴人前開主張，吳添貴既自承僅為系爭土地實質共有人之一，自仍須經其所稱其他實質共有人即吳火生、吳坤龍之同意，始有分管占有系爭土地特定部分之權利。然查，上訴人就吳火生、吳坤龍均同意由吳添貴管理及占有使用系爭土地乙節，僅以吳坤龍於臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27366號竊佔案件所陳證言為據，而觀諸吳坤龍於上開案件中，乃證稱：「（系爭土地是否有印象？）原來的地號是○○鄉○○段○○○○小段0000地號，因為財產是我分的，我分這兩部分，我、吳添貴、吳宏俊的爸爸各持有1/3，但沒有訂立分管契約。」、「（為何吳添貴的太太葬在系爭土地上？）30多年前分產以後，我跟吳火生有默示同意讓吳添貴管理系爭土地，因為我們所有兄弟都搬到外面，只有吳添貴住老家，所以讓他管理比較方便，105年4月14日吳添貴太太死亡，4月15日早上，吳添貴跟吳讚輝來我住所告訴我，吳火生97年就死亡了，吳火生的太太還在，吳讚輝有跟我提起，他母親要葬在吳添貴大兒子的旁邊，吳添貴大兒子在66年過世，當時吳添貴的大兒子就已經葬在系爭土地上，吳讚輝問我的意見，我說我沒有意見，系爭土地在當時已經贈與給吳陳嫌，我請吳讚輝去三重詢問吳陳嫌的意見，吳讚輝有說好，他就說要回去了，之後他有沒有問我不知道，但是我聽到別人說吳添貴有去找吳陳嫌，但是吳陳嫌沒有開門，但這只是聽說」等語（見原審卷二第44、45頁），顯見吳添貴與吳坤龍、吳火生之間，並無訂立分管契約，且吳坤龍所稱「其與吳火生有默示同意讓吳添貴管理系爭土地」，究係指吳火生有何足以間接推知其已為同意之行為舉動存在，抑或僅為單純之沉默，並不明確，而所謂「同意由吳添貴管理系爭土地」，是否即等同於「同意吳添貴得占有使用系爭土地之特定部分」，亦有疑義，此由吳坤龍得知上訴人有意將吳洪章賞安葬於系爭土地時，仍提醒上訴人應詢問系爭土地當時所有權人吳陳嫌之意見，亦足印證，是單憑吳坤龍前揭證詞，顯不足以證明吳火生、吳坤龍均已同意吳添貴得占有使用系爭土地之特定部分。此外，上訴人復未能提出其他證據，以證明吳火生或其後取得系爭土地所有權之吳陳嫌或被上訴人，有何同意上訴人或其他視同上訴人得占有使用系爭土地之情事，則其等辯稱得基於默示分管契約占有使用系爭土地云云，自屬乏據，無可採信。
㈢綜上所述，被上訴人主張吳添貴等8人公同共有之吳洪章賞之
墓、吳文龍之墓，及吳添貴等27人公同共有之洪塗塔之墓，無權占用系爭土地如附圖所示D、E、B部分，並依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求吳添貴等8人將吳洪章賞之墓、吳文龍之墓拆除，吳添貴等27人將洪塗塔之墓拆除，及將占用之土地返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求吳添貴等8人將吳洪章賞之墓、吳文龍之墓拆除，吳添貴等27人將洪塗塔之墓拆除，並將占用之土地返還予被上訴人，核屬正當，應予准許。從而原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年12月7日
民事第二十庭
審判長法官周祖民
法官張永輝法官馬傲霜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年12月7日
書記官崔青菁編號當事人簡稱一吳添貴、吳讚輝、黃賜祿（吳阿娥之承受訴訟人）、黃志豪（吳阿娥之承受訴訟人）、黃雪雯（吳阿娥之承受訴訟人）、吳月嬌、吳月美、吳采螢吳添貴等8人二吳添貴、吳讚輝、黃賜祿（吳阿娥之承受訴訟人）、黃志豪（吳阿娥之承受訴訟人）、黃雪雯（吳阿娥之承受訴訟人）、吳月嬌、吳月美、吳采螢、洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、洪棕、洪中灝、洪正勝、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、洪瑪莉、洪麗春、洪麗蘭、洪麗容吳添貴等27人