裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第102號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林文極上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第8107號），本院判決如下：
主文林文極施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之注射針筒肆支（其上殘留無法析離之微量海洛因）、玻璃球壹顆（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命）、吸食器壹組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），均沒收銷燬之。
事實
一、林文極前因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第1653號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年9月17日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第19190號為不起訴處分確定。5年內復因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第2317號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院89年度毒聲字第4766號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經檢察官提起公訴，強制戒治部分嗣經本院90年度毒聲字第942號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年4月17日停止戒治處分出所，交付保護管束至90年8月8日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，起訴部分則經本院89年度訴字第1882號判決判刑在案。又因施用毒品案件，經本院100年度訴字第3097號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第414號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第1074號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第2005號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；上述各罪嗣經本院以101年度聲字第5923號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，入監執行後，於104年8月12日假釋出監，交付保護管束至105年1月23日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。林文極明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於107年9月28日上午6、7時許，在新北市○○區○○路0段00號4樓2543號房之居所內，以注射針筒抽取摻水稀釋之海洛因注入玻璃球吸食器內與甲基安非他命混合後燒烤吸取其濃煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月28日上午11時15分許，經警持本院核發之搜索票至其上址居所執行搜索，於上址居所廁所馬桶內查獲注射針筒4支（其上殘留無法析離之微量海洛因），並於房間桌上查獲吸食器1組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命）、玻璃球1顆（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命）及華碩廠牌行動電話1支，經警採集林文極尿液檢體送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、警方對被告林文極所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號122959）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號122959）均有證據能力：
㈠按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提
或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第
205條之2定有明文。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液。經查：
⑴本件係警方持本院核發之107年度聲搜字第001518號搜索
票，於107年9月28日上午11時15分許，至新北市○○區○○路0段00號4樓2543號房之被告居所執行搜索，並於被告上址居所廁所馬桶內查獲注射針筒4支，於房間桌上查獲已使用過之吸食器1組、玻璃球1顆及華碩廠牌行動電話1支，且被告是時亦另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署於107年8月30日以新北檢兆偵騰緝字第005667號發布通緝等情，有本院107年度聲搜字第001518號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、查捕逃犯作業查詢報表在卷可稽（見毒偵卷第6至9、25、26、28頁），是警方依刑事訴訟法第87條第1項、第88條第1項規定逕行逮捕被告，於法當無違誤，合先敘明。
⑵又證人即查獲員警 鄭凱元 於本院審理時證稱：當天是持搜
索票去搜索查獲被告，搜索時有查獲海洛因注射針筒、安非他命的吸食器，本件採尿的依據是刑事訴訟法第205條之2及警察機關的尿液採驗作業規定，本件會採尿是因為有查獲到吸食器，所以認定被告是毒品案的犯罪嫌疑人，本件並不是用同意採尿等語（見本院108年度訴字第102號卷第83、84頁），並有職務報告1紙可參（見毒偵卷第59頁），是以被告前有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢後多次因施用毒品經判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，復因違反毒品危害防制條例案件遭通緝而查獲，又經警於其居所內查獲已使用過之施用毒品器具，是警方自有相當理由認為被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，輔以毒品存在體內之時間相當有限，尿液又為證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，應認業已符合刑事訴訟法第
205條之2規定，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察仍得對其強制採尿（非侵入性）。從而，本件警方依據刑事訴訟法第205條之2規定對被告採集尿液檢體，自難認有何違法不當，被告以警方於採尿前並未徵得其同意，且採尿時亦未經檢察官同意而指摘警方採尿程序違法云云，自屬無據。
㈡綜上所述，警方對被告所為逮捕、採尿經過，均屬於法有據
且合於規定，並無違法或不當，則依上開程序所取得之尿液檢體暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號122959）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
107年10月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號122959）等，均具有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告林文極於警詢時、偵查中及本院審理時自白不諱，並有本院107年度聲搜字第001518號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷（見毒偵卷第6至9頁）及注射針筒4支、玻璃球1顆、吸食器1組扣案可資佐證，且被告於107年9月28日經警採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號122959）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號122959）各1紙在卷可稽（見毒偵卷第41、43頁），另扣案之注射針筒4支、玻璃球吸食器1組經送鑑定，注射針筒4支經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分，玻璃球吸食器1組經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見毒偵卷第42頁），此外並有臺北市政府警察局松山分局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表2紙、臺北市政府警察局松山分局毒品採證圖片說明表3紙、現場照片6張附卷可稽（見毒偵卷第16至21、25至26頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行已堪認定。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第1653號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19190號為不起訴處分確定，5年內復因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第2317號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院89年度毒聲字第4766號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經檢察官提起公訴，強制戒治部分嗣經本院90年度毒聲字第942號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年4月17日停止戒治處分出所，交付保護管束至90年8月8日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，起訴部分則經本院89年度訴字第1882號判決判刑在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法再為保安處分及判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，應依法追訴，附此敘明。
三、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前後持有第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非
他命，其一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣又刑法第47條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，司法院業於108年
2月22日公布釋字第775號解釋文，並謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即，刑法第47條第1項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。準此，在累犯規定尚未經立法機關修法前，本院應依前開解釋意旨，仍應審究被告之前案紀錄是否構成「累犯」，如其構成「累犯」，則應審酌其構成累犯之前案紀錄及執行情形，與本案犯罪間之罪質、犯罪型態、間隔時間等關連性，及有無因加重最低本刑致生「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」等相關情狀，以符前開解釋意旨。查，被告前因施用毒品案件，經本院100年度訴字第3097號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第
414號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第1074號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院101年度訴字第2005號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；上述各罪嗣經本院101年度聲字第5923號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，入監執行後，於104年
8月12日假釋出監，交付保護管束至105年1月23日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告上開構成累犯之前案紀錄，俱為施用毒品案件，且於前開施用毒品案件而實際入監執行完畢後，又再違犯相同類型之施用毒品案件，可認被告對刑罰反應力薄弱，是被告所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治
，並經法院多次判刑在案，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥扣案之玻璃球1顆、吸食器1組經警先以毒品檢驗盒初步檢
驗結果，均呈現安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表2紙在卷可稽（見毒偵卷第
17、18頁），扣案之注射針筒4支、吸食器1組再經送鑑定結果，注射針筒4支經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分，玻璃球吸食器1組經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見毒偵卷第42頁），是扣案之注射針筒4支上殘留之微量海洛因，扣案之玻璃球1顆、吸食器1組上殘留之微量甲基安非他命，均難以與該等器具完全析離，應整體視為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之。至扣案之華碩廠牌行動電話1支，與本案施用毒品犯行無涉，自無庸宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上開正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國108年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。