裁判字號：臺灣新北地方法院110年簡字第21號判決
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：志願士兵不適服現役賠償辦法
臺灣新北地方法院行政訴訟判決110年度簡字第21號
110年7月29日辯論終結原告海軍陸戰隊陸戰六六旅代表人 劉爾榮 訴訟代理人 伍芳儀
賴誌祥 被告 張城彥
陳雅慧 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
一、被告應連帶給付原告新臺幣捌萬柒仟肆佰元，及自民國一百一十年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額為87,400元），依行政訴訟法第
229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
二、被告等二人經合法通知（見本院卷163頁、第164頁之公示送達公告、本院公示送證書及本院卷第167頁、第169頁之本院行政訴訟庭送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣被告甲○○經國防部海軍司令部核定自民國（下同）108年1月2日起服役於原告所屬單位（轉服志願士兵現役4年），並由被告甲○○書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵守之事項，且同意如於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告乙○○則出具「保證書」，保證被告甲○○如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。惟被告甲○○嗣經國防部海軍司令部108年10月26日國海人管字第1080009345號令核定「不適服現役」退伍（於108年10月26日零時生效）。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告甲○○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役10個月，依比例計算後認被告應賠償93,433元，嗣原告於109年7月21日繳付6,
033元後，即未再付，尚餘87,400元未獲清償，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、按國防部101年11月30日國制研審字第000000000號令修正發佈「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」，均合先敘明。
2、本件返還不適服現役賠償費用，被告甲○○於108年1月
2日轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6條規定，至少應服役期4年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），惟被告甲○○因適應不良，經人事評審會考核不適服現役，於108年10月26日核予退伍，其服役年限僅10個月，尚有38月未服滿，自應按其尚未受滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計93,433元（計算式：志願士兵三個月待遇/應服役期月數x未服滿月數）。
3、被告甲○○與乙○○原應連帶負責賠償費用為93,433元，僅於109年7月21日繳納6,033元後未持續繳款，爰此，被告甲○○與乙○○仍積欠87,400元未清償，又被告乙○○即連帶保證人，於108年9月19日擔保為被保證人即被告甲○○如經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依志願士兵不適服現役賠償辦法「連帶負責賠償」，依民法第272條第1項規定，與被告甲○○對於債權人各負全部給付之責任。故依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請判決如訴之聲明所示。
（二）聲明：被告甲○○、乙○○應連帶給付原告87,400元，及自110年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、爭點：原告上開請求依法是否有據？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：爭訟概要欄所載之事實，未據被告於言詞辯論期日到場及提出書狀為爭執，且有國防部海軍司令部108年10月16日國海人管字第1080009345號令影本1份、志願書影本1紙、保證書影本1紙、海軍志願士兵不適服現役償費用協議書影本1份、歲入預算收繳未結平明細表影本1紙（見本院卷第25頁至第27頁、第29頁、第31頁、第33頁、第35頁、第37頁、第39頁、第40頁、第41頁）附卷可憑，是此等事實自堪認定。
（二）原告上開請求依法有據：
1、應適用之法令：⑴行政訴訟法第8條第1項：
人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。
⑵志願士兵服役條例第5條之1第1項、第2項：
志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：
一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：
（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。
（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。
（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。
（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。
二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。
三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。
⑶志願士兵不適服現役賠償辦法：
①第1條：
本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定之。
②第2條第1項：
有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：
一、因年度考績丙上以下。
二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。
三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。
③第3條：
有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。
⑷行政程序法：
①第135條本文：
公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。
②第149條：
行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。
⑸民法：
①第203條：
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
②第233條第1項前段：
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
2、被告甲○○前經核定任職志願士兵（任職於原告所屬單位），108年1月2日核定生效，惟嗣經核定不適服志願士兵，並於000年00月00日生效，業如前述，而被告乙○○為被告甲○○之連帶保證人等情，均業如前述，則原告認被告甲○○應依尚未服滿現役最少年限（4年）之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計93,433元，扣除已償還6,033元，尚餘87,400元未給付，又本件起訴狀繕本業於合法送達被告2人（合法送達日期分別為110年3月3日、110年5月13日－見本院卷第67頁之送達證書及第117頁、第118頁之公示送達公告、本院公示送達證書），揆諸前開規定，本件請求依法洵屬有據。
六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。中華民國110年7月30日
行政訴訟庭法官陳鴻清
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
書記官李玉秀中華民國110年7月30日